Ajustarea preţului contractului.

 Din interpretarea sistematică a dispoziţiilor art.  97 din H.G. nr. 925/2006  alin. 2 şi 4 rezultă că pentru ajustarea preţului contractului trebuie să fie îndeplinită atât condiţia apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru, dar şi ca modul concret de ajustare a preţului să fie precizat atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, în lipsa acestor informaţii nefiind permisă aplicarea dispoziţiilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului.

Prin sentinţa civilă nr.1008/CA/19.10.2016, Tribunalul Braşov - Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată şi precizată de reclamanta U.A.T. Judeţul B. în contradictoriu cu pârâta S.C. A. S.A.; a constatat nulitatea absolută a dispoziţiilor din Actul adiţional nr. x/22.05.2008 la Contractul de lucrări nr. xx/20.09.2007, care modifică dispoziţiile art. 18 „Ajustarea preţului contractului”; pârâta a fost obligată să plătească reclamantei suma de 4.000 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată parţiale.

Împotriva acestei soluţii a declarat recurs pârâta  S.C. A. S.A. solicitând casarea hotărârii primei instanţe pentru următoarele considerente:

Tribunalul Braşov nu a răspuns cererii pârâtei de dezînvestire şi sesizare a completului investit cu cererea primară de constatare a nulităţii actului nr. x/22.05.2008, fiind încălcate dispoziţiile art. 107 din Hotărârea CSM nr. 1375/2015.

A fost criticată şi soluţia cu privire la excepţia prematurităţii formulării acţiunii, recurenta susţinând că actul adiţional nr. x/22.05.2008 face parte integrantă din contractul de achiziţie publică nr. xx/20.09.2007 încheiat între Judeţul B. în calitate de concedent şi S.C. A. S.A. în calitate de concesionar; prin urmare, el este supus regimului juridic al actului pe care-l modifică, fiind deci un adevărat contract de achiziţie publică.

Acest contract de achiziţie publică este un act administrativ în viziunea art. 2 lit. c din Legea nr. 554/2004, iar potrivit art. 7 alin. 6 din Legea nr. 554/2004, plângerea prealabilă trebuie formulată şi în cazul acţiunilor care au ca obiect contracte administrative.

Reclamanta nu a făcut vreo plângere prealabilă în legătură cu modificarea contractului de achiziţie publică, iar potrivit art. 193 Cod procedură civilă, sesizarea instanţei se poate face numai după îndeplinirea unei proceduri prealabile, dacă legea prevede în mod expres aceasta.

Cu privire la cele trei motive de fond pentru care acţiunea a fost admisă, recurenta a expus următoarele critici:

 Sancţiunea aplicabilă în ipoteza încălcării art. 97 alin. 4 din H.G. nr. 925/2006 nu poate fi nulitatea.

Nulitatea este o sancţiune ce lipseşte de efecte actul juridic întocmit fără respectarea dispoziţiilor imperative ale legii. Prin lege se înţelege legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale guvernului - iar nu şi legislaţia secundată - hotărâri ale guvernului, ordine de ministru, etc.

Legislaţia secundară are rolul de a organiza executarea legislaţiei primare, dar fără a o modifica, a o completa sau atenua în nici o formă. Nesocotirea normelor din legislaţia secundată nu poate atrage sancţiunea nulităţii actului juridic şi aceasta cu atât mai mult cu cât legislaţia primară are prevederi clare în privinţa sancţiunii nulităţii.

Potrivit art. 287 ind. 10 din O.U.G. nr. 34/2006, instanţa nu poate constata nulitatea contractului decât în cazurile distincte prevăzute de acest text, enumerarea fiind limitativă la cazurile descrise la lit. a), b) şi c). De asemenea, instanţa de judecată constată nulitatea contractului şi în alte cazuri prevăzute de lege.

Nici o prevedere din O.U.G. nr. 34/2006 sau din H.G. nr. 925/2006 nu prevede sancţiunea expresă a nulităţii în cazul în care preţul contractului de achiziţie publică este ajustat în timpul executării lui. Lipsa din lege a sancţiunii nulităţii exprese împiedică instanţa de judecată să constate nulitatea actului adiţional nr. x/2008.

Tribunalul Braşov a confundat natura juridică a contractului de concesiune, făcând un amalgam între O.U.G. nr. 34/2006 şi Legea nr. 51/2006, însă cele două acte normative sunt distincte, au obiect de reglementare distinct şi destinatari distincţi.

Unul şi acelaşi act juridic, respectiv contractul de concesiune nr. xx/2007 nu poate fi reglementat şi de O.U.G. nr. 34/2006 şi de Legea nr. 51/2006.

Legea nr. 51/2006 nu este un act normativ sub imperiul căruia să se fi încheiat contractul de achiziţie publică şi actul adiţional la acest contract. Procedura de încheiere a contractului a fost cea prev. de O.U.G. nr. 34/2006 iar nu cea prev. de Legea nr. 51/2006: nu există autoritate de reglementare, nu s-a pus problema ca operatorul să fie titularul de licenţă, obiectul contractului (întreţinerea şi repararea drumurilor) nu se înscrie în categoriile de servicii comunitare de utilităţi publice enumerate la art. 1 din Legea nr. 51/2006. De altfel, Judeţul B. a emis  aceeaşi  teorie  şi  atunci  când  a  atacat  Decizia  nr. xx/2013 a  Camereide  Conturi B., instanţele reţinând inaplicabilitatea Legii nr. 51/2006.

Confuzia aceasta, voită, echivalează cu necercetarea fondului cauzei, motiv de casare.

Nici al treilea motiv de nulitate găsit de Tribunalul Braşov nu este fondat.

Ajustarea preţului contractului de achiziţie publică a fost precizată în documentaţia de atribuire şi în contractul nr. xx/2007 atât la art. 18 cât şi la art. 20. Clauzele inserate la art. 18 şi 20 din Contractul nr. xx/2007 se referă tocmai la posibilitatea ajustării preţului pe parcursul executării contractului în două situaţii distincte: în mod automat, cu indicele de inflaţie, conform art. 18 şi în mod punctual, dacă apar circumstanţe care lezează interesele legitime ale părţilor, conform art. 20.

În speţă, fiind stabilite informaţii cu privire la condiţiile în care poate avea loc ajustarea preţului contractului, încheierea actului adiţional nr. x/2008 nu a făcut decât să concretizeze principiul amintit potrivit căruia preţul poate fi ajustat. Fixarea unei anumite formule pentru ajustarea preţului nu este nelegală. Legea nu cere fixarea formulei de ajustare a preţului încă de la momentul încheierii contractului de achiziţie publică pentru că acest lucru este imposibil: nu se cunoaşte care vor fi acele circumstanţe care lezează interesele părţilor, nu se cunoaşte cum vor evolua preţurile elementelor constitutive ale ofertei şi alte asemenea. Din această cauză legea (HG 925/2006) vorbeşte de „posibilitatea” stabilirii modului de ajustare a preţului şi de „informaţii în acest sens”. Contractul nr. xx/2007 are un mod concret de ajustare a preţului, prin raportare la indicii de inflaţie, şi informaţii cu privire la posibilitatea ajustării preţului dacă apar circumstanţele care lezează interesele legitime ale părţilor. Aceste circumstanţe au intervenit, ele nu sunt negate nici de raportul Curţii de Conturi şi nici de Judeţul B., astfel că încheierea actului adiţional nr. x/2008 este perfect legală.

În măsura în care reclamantul invocă prev. art. 97 alin. 6 din H.G. nr. 925/2006, el însuşi apreciază că încheierea actului adiţional este legală cu menţiunea că ajustarea preţului ar distorsiona influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică ajustarea. în acest caz nu se pune problema nulităţii actului adiţional pe motiv că ar fi în conflict cu art. 97 alin. 4 din H.G. nr. 925/2006 ci, eventual, a plăţii greşit făcută în temeiul formulei de ajustare, cu care, însă, instanţa nu a fost sesizată.

Ca un alt motiv de casare, recurentul arată că instanţa de fond nu răspunde nici criticii potrivit căreia reclamanta nu-şi poate invoca propria culpă pentru obţinerea nulităţii actului adiţional.

Reclamantul justifică invocarea propriei culpe ca motiv de nulitate absolută, în disonanţă cu regula potrivit căreia nimeni nu poate obţine foloase întemeindu-se pe propria sa atitudine ilicită, arătând că frauda la lege înfrânge acest principiu.

Însă, în speţă nu se pune problema niciunei fraude la lege (în acest sens se invocă decizia nr. 1386/4.04.2014 a secţiei a II-a civilă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie), întrucât în cauză nu este identificat nici un element al fraudei la lege: părţile nu au folosit un act normativ într-un mod fraudulos pentru a înfrânge un alt act normativ.

Art. 18.1 din contract este în consonanţă cu dispoziţiile art. 97 alin. 2 din H.G. nr. 925/2005 potrivit căruia preţul contractului de achiziţie publică poate fi ajustat în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele legitime ale părţilor.

Art. 20 din contract este în consonanţă art. 97 alin. 2 din H.G. nr.  925/2006.

Prin încheierea actului adiţional nu s-a adus atingere principiilor invocate de reclamantă şi clauzele actului adiţional nu sunt în conflict cu dispoziţiile art. 97 alin. 3 din H.G. nr. 925/2007 întrucât acest text legal confirmă posibilitatea ajustării preţului contractului când cresc/se diminuează preţurile elementelor constitutive al ofertei (lit. b).

Prin actul adiţional nu s-a majorat preţul contractului, cum lasă să se înţeleagă reclamanta, ci s-a stabilit o formulă de calcul, neinterzisă de lege, şi care are în vedere şi publicaţiile Institutului Naţional de Statistică pentru salariu şi preţul combustibilului, formulă după care preţul contractului poate să scadă sau să crească, salvând astfel interesele ambelor părţi.

În drept s-au invocat dispoziţiile art. 488 pct. 2, 5, 6 şi 8 Cod procedură civilă.

În cauză a formulat întâmpinare intimata UAT Judeţul B. solicitând respingerea recursului pentru următoarele considerente:

 Astfel cum rezultă din cuprinsul încheierii de şedinţă de la termenul de judecată din data de 29.09.2016 instanţa de judecată a supus dezbaterii, în condiţii de contradictorialitate, problema dezînvestirii completului CAF 8 al Tribunalului Braşov invocată de recurenta - pârâtă prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond.

În considerarea pronunţării soluţiei definitive de suspendare a soluţionării dosarului nr. xxx8/62/2014 conform deciziei civile nr. 997R/08.10.2015 a Curţii de Apel Braşov, Secţia contencios administrativ şi fiscal până la soluţionarea dosarului nr. xx5/62/2015 aflat pe rolul Tribunalului Braşov vizând procedura de insolvenţă a debitoarei nu pot deveni operante în speţă prevederile art. 107 din Hotărârea nr. 1375/2015 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti.

Câtă vreme cauza nu este pendinte, noua cerere de chemare în judecată ce face obiectul Dosarului nr. xxx1/62/2016 nu putea fi repartizată primului complet învestit astfel cum în mod eronat susţine recurenta-pârâta S.C. A. S.A.

În mod corect a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii, având în vedere că soluţionarea litigiilor în materia achiziţiilor publice se face de urgentă şi cu precădere, fiind exclusă parcurgerea procedurii de conciliere, astfel cum se prevede în art. 285 alin. 2, dar şi a procedurii prealabile prevăzute de art. 7 din Legea nr. 554/2004.

În egală măsură, nici critica recurentei-pârâte sub aspectul intervenirii prescripţiei dreptului la acţiune nu este fondată, întrucât pe de-o parte, în speţă este vorba de constatarea nulităţii absolute, acţiune imprescriptibilă din punct de vedere extinctiv, orice excepţie privind prescriptibilitatea trebuind să fie prevăzută în mod expres de lege, iar pe de altă parte, prezenta acţiune, vizând un contract de achiziţie publică, este supusa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la soluţia dată asupra fondului cauzei intimata arată că instanţa a constatat în mod întemeiat nulitatea absolută a prevederilor Actului adiţional nr. x/22.05.2008 la Contractul de concesiune nr. xx/20.09.2007.

În mod corect şi motivat Tribunalul Braşov a reţinut nerespectarea în speţă a condiţiilor imperative instituite în privinţa ajustării preţului unui contract de delegare a gestiunii prin concesiune.

Se mai arată de către intimată că faţă de susţinerile recurentei-pârâte, nu există niciun dubiu în sensul aplicabilităţii Legii nr. 51/2006 în speţă, în condiţiile în care activităţile componente ale obiectului Contractului de concesiune sunt constituite de activităţi componente ale serviciilor de administrare a domeniului public şi privat, în sensul art. 2 lit a), ort. 3 alin. (1) Ut. a), g), h), art. 5 pct. 2 şi 3 din O.G. nr. 71/2002, coroborate cu dispoziţiile art. 1 alin. (2) Ut g) din Legea nr. 51/2006.

Ca atare, în mod corect instanţa de fond a avut în vedere ca motive de nulitate atât încălcarea condiţiei privind forma de manifestare a consimţământului în sensul ajustării preţului prevăzută de Legea nr. 51/2006, cât şi condiţiile de fond care decurg din O.U.G. nr. 34/2006, ambele reglementări fiind incidente.

Referitor la încălcarea condiţiilor de fond la încheierea actului adiţionat având ca obiect ajustarea preţului contractual, în speţă au fost încălcate principii fundamentale în materia achiziţiilor publice, respectiv principiul transparenţei şi principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

 Astfel, prin convenirea de către părţi a unei formule de ajustare a preţului nemenţionată în documentaţia de atribuire şi în contractul de concesiune şi nefundamentată pe indici de preţ relevanţi, publicaţi de instituţii/organisme abilitate s-a realizat o actualizare vădit nelegală a preţului contractual şi s-au efectuat plăţi nejustificate, generând un prejudiciu considerabil bugetului subscrisei.

Situaţiile speciale de ajustare a preţului prevăzute de art. 97 alin. (2) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 nu se aplică în speţă, în condiţiile în care incidenţa acestora este condiţionată de prevederea în documentaţia de atribuire si în contractul de achiziţie publică a posibilităţii de actualizare a preţului, a formulei de ajustare şl a indicilor utilizaţi conform alin. (3) al aceluiaşi articol enunţat.

Având în vedere că nici contractul de concesiune, nici documentaţia de atribuire nu prevedeau formula de ajustare agreată de părţi prin încheierea actului adiţional, rezultă fără putinţă de tăgadă încălcarea prevederilor legale care au drept scop asigurarea respectării principiului transparenţei în materie de achiziţii publice.

În egală măsură, în pofida alegaţiilor recurentei - pârâte, ipoteza de ajustare a preţului în circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor prevăzută de art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 nu este aplicabilă în speţă odată ce, pe de-o parte, creşterea preţurilor nu constituie un eveniment imprevizibil, iar, pe de altă parte, solicitarea pârâtei de actualizare a preţului contractual, astfel cum rezultă din adresa S.C. A. S.A. nr. xx80/14.05.2008 s-a fundamentat tocmai pe creşterea indicilor de preţ pentru elementele constitutive ale ofertei depuse, situaţie care este avută în vedere de dispoziţiile art. 97 alin. 2 lit. b, iar nu de alin. (4) al aceluiaşi articol.

Pe de altă parte, indicele „k” agreat de părţi în vederea ajustării preţului contractual nu întruneşte cerinţele instituite de art. 97 din H.G. nr. 925/2006. Textul de lege dispune în sensul în care indicii care pot fi utilizaţi trebuie să aibă un caracter oficial, indicându-se exemplificativ că sursa informaţiilor cu privire la evoluţia acestora ar putea fi buletine statistice sau cotaţii ale burselor de mărfuri.

Faţă de argumentele recurentei - pârâte în sensul că nulitatea absolută s-ar putea constata numai pentru motivele enumerate în cuprinsul art. 287 ind.10 din O.U.G. nr. 34/2006 se arată că la data încheierii Actului adiţional nr. x/22.05.2008 acest text de lege invocat de recurentă nu era în vigoare.

De asemenea, intimata arată că susţinerile privind imposibilitatea fundamentării nulităţii pe nesocotirea unor cerinţe impuse prin norme juridice cuprinse în legislaţie secundară, respectiv H.G. nr. 925/2006 nu sunt întemeiate.

Astfel, nulitatea este acea sancţiune de drept civil, care lipseşte actul juridic de efectele contrarii normelor Juridice edictate pentru încheierea sa valabilă.

Normele juridice sunt acele reguli generale şi obligatorii de conduită al căror scop este aceia de a asigura ordinea socială şi, în caz de nevoie, pot fi aduse la îndeplinire pe calea constrângerii statale. După criteriul forţei juridice a actului normativ, normele juridice se clasifică în norme cuprinse în legi, în acte normative ale guvernului, ale administraţiei publice locale, etc.

Concluzionează intimata că dispoziţiile actului adiţional nr. x/22.05.2008, prin care se introduce coeficientul de actualizare al preţului contractual „k”, aducându-se atingere interesului general protejat în materia achiziţiilor publice prin instituirea principiilor transparenţei şi eficienţei utilizării eficiente a fondurilor publice, sunt fără putinţă de tăgadă lovite de nulitate absolută astfel încât sentinţa recurată este legală şi temeinică.

Părţile nu au mai solicitat administrarea altor probe în recurs.

Analizând actele şi lucrările dosarului, prin prisma dispoziţiilor art. 498 Cod procedură civilă şi recursul declarat de pârâta S.C. A. S.A., Curtea constată că acesta este neîntemeiat.

Astfel, prima instanţă a fost învestită cu cerere de constatare a nulităţii absolute a actului adiţional nr. x/22.05.2008 la contractul xx/20.09.2007, acţiunea fiind admisă cu motivarea că la încheierea actului au fost încălcate dispoziţiile legale instituite pentru ocrotirea unui interes general, respectiv art. 97 din H.G. nr.  925/2006.

Ca un prim motiv de recurs, recurenta reclamantă susţine că  judecarea cauzei s-a făcut de un alt complet decât acela căruia se impunea a-i fi repartizată cauza în condiţiile art. 107 din HCSM 1375/2015, şi că cererea de dezînvestire nu a fost analizată de prima instanţă, motiv de  recurs prevăzut de art. 488  alin. 1 pct. 2 , respectiv pct. 5 Cod procedură civilă.

Acest motiv de recurs este nefondat, pentru următoarele argumente: 

Astfel, la termenul de judecată din data de 29.09.2016, termen la care pârâta recurentă a lipsit a fost pusă în discuţia contradictorie a părţilor cererea de dezînvestire, respectiv excepţia de litispendenţă.

Recurenta susţine că în condiţiile în care pe rolul instanţei se afla dosarul nr. xxx8/62/2014 se impunea admiterea excepţiei de litispendenţă, dezînvestirea completului şi sesizarea completului învestit cu cererea primară de constatare a nulităţii actului adiţional.

Contrar susţinerilor recurentei, Curtea constată că judecata în dosarul nr. xxx8/62/2014 al Tribunalului Braşov era suspendată la momentul înregistrării prezentei cauze pe rolul Tribunalului Braşov, iar în aceste condiţii nu se putea dispune trimiterea cauzei primului complet învestit, potrivit art. 107 din HCSM 1375/2015, întrucât era deja pronunţată o soluţie în dosarul iniţial.

Pentru a exista litispendenţă potrivit dispoziţiilor art. 138 Cod procedură civilă este necesar ca pe lângă condiţia existenţei a două sau mai multe cereri cu părţi, obiect şi cauză identice să fie îndeplinită şi condiţia ca aceste cereri identice să fie în curs de judecată. Împrejurarea că una dintre cereri este suspendată nu afectează existenţa litispendenţei, dar paralizează interesul invocării ei pe calea excepţiei, litispendenţa putând fi invocată cu succes numai la încetarea suspendării.

Ori, în cauză, dosarul  xxx8/62/2014 al Tribunalului Braşov era definitiv suspendat, fiind respins recursul declarat împotriva încheierii de suspendare, astfel că nu se putea dispune trimiterea cauzei spre a fi judecată de acest complet.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la modul în care prima instanţă a soluţionat excepţia inadmisibilităţii, motiv de recurs subsumat prevederile art. 488 al. 1 pct. 5 Cod procedură civilă Curtea constată că această excepţie a fost pusă în discuţia părţilor la termenul de judecată din data de 29.09.2016, iar soluţia de respingere este justă.

Astfel, Curtea constată că potrivit dispoziţiilor art. 286 alin. 1 şi 2  din O.U.G. nr.  34/2006 judecarea cererilor având ca obiect nulitatea contractelor de achiziţie publică se judecă de urgenţă şi cu precădere, fiind incompatibilă cu procedura concilierii, ori a procedurii prealabile.

Pe de altă parte, procedura concilierii prevăzută de art. 720 ind. 1 Cod procedură civilă  nu era aplicabilă în speţă, cererea nefiind una evaluabilă în bani.

O.U.G. nr. 34/2006 are caracter special, iar în cuprinsul acesteia nu se regăsesc dispoziţii referitoare la obligativitatea parcurgerii procedurii prealabile.

Nefiind aplicabilă procedura prealabilă, nu este aplicabil nici termenul de prescripţie prevăzut la art. 7 al. 7 din Legea 554/2004.

Cât priveşte motivul de recurs subsumat art. 488 al. Pct. 8 Cod procedură civilă, vizând greşita aplicare a normelor de drept material, Curtea constată că nici acesta nu este întemeiat, pentru următoarele considerente:

Recurenta susţine că potrivit art. 287 ind. 10 din O.U.G. 34/2006, instanţa nu poate constata nulitatea contractului decât în cazurile distincte prevăzute de acest text, enumerarea fiind limitativă la cazurile descrise la lit. a), b) şi c).

Susţinerea recurentei este eronată, întrucât art. 287 ind. 10 al. O.U.G. nr. 34/2006 a fost introdus numai prin O.U.G. nr. 19/2009 (pct. 60), aceste dispoziţii legale nefiind aplicabile actului adiţional nr. x/22.05.2008, întrucât cauzele de nulitate trebuie să fie contemporane încheierii actului.

Curtea reţine în continuare că potrivit variantei normative în vigoare la momentul încheierii contractului, conţinutul art. 97 din H.G. nr. 925/2006 a fost corect avut în vedere de către prima instanţă, respectiv:

„1) Preţul contractului de achiziţie publică este ferm, exprimat în lei sau, după caz, în valută.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), preţul contractului de achiziţie publică poate fi ajustat, pentru restul rămas de executat, numai în cazul apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru.

(3) În sensul prezentei hotărâri, pot fi asimilate situaţiilor excepţionale şi pot determina ajustarea preţului contractului următoarele:

a) modificări legislative, modificări ale normelor tehnice sau emiterea de către autorităţile locale a unor acte administrative, al căror efect se reflectă în creşterea/diminuarea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului;

b) creşterea/diminuarea preţurilor elementelor constitutive ale ofertei care influenţează semnificativ costurile pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului.

(4) Modul concret de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică trebuie să fie stabilit, pe cât posibil, înainte de iniţierea procedurii care va fi aplicată pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Autoritatea contractantă va preciza, atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, informaţii/clauze speciale în acest sens. Lipsa respectivelor informaţii/clauze determină inaplicabilitatea prevederilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică.

(5) Modul de ajustare a preţului contractului de achiziţie publică nu trebuie să conducă în niciun caz la alterarea rezultatului procedurii de atribuire, prin anularea sau diminuarea avantajului competitiv pe baza căruia contractantul respectiv a fost declarat câştigător în urma finalizării respectivei proceduri.

(6) Orice ajustare a preţului trebuie să evidenţieze influenţa corectă pe care o exercită situaţia care justifică eventuala ajustare. Justificarea creşterii preţurilor resurselor se realizează numai pe baza evoluţiei unor indici de preţ relevanţi, publicaţi de instituţii/organisme abilitate, cum ar fi indici de preţ publicaţi de Institutul Naţional de Statistică, indici bursieri sau alţii asemenea.”

Din interpretarea sistematică a dispoziţiilor a. 2 şi 4 rezultă că pentru ajustarea preţului contractului trebuie să fie îndeplinită atât condiţia apariţiei unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor şi care, în mod obiectiv, nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului sau a acordului-cadru, dar şi ca modul concret de ajustare a preţului să fie precizat atât în documentaţia de atribuire, cât şi în contractul care urmează să fie încheiat, în lipsa acestor informaţii nefiind permisă aplicarea dispoziţiilor referitoare la posibilitatea de ajustare a preţului.

Aşadar, legea înlătură de la aplicare dispoziţiile privind ajustarea preţului pentru ipoteza în care autoritatea contractantă nu a precizat în documentaţia de atribuire şi în contract clauze speciale în acest sens, rămânând fără relevanţă îndeplinirea primei condiţii, respectiv eventuala apariţie a unor împrejurări care lezează interesele comerciale legitime ale părţilor.

Ori, tocmai aceasta este situaţia în speţă: deşi nu existau clauze speciale în documentaţia de atribuire şi în contract privind posibilitatea de ajustare a preţului, părţile au stabilit prin actul adiţional modalitatea de ajustare a preţului.

Contrar susţinerilor recurentei, Curtea constată că în cuprinsul dispoziţiilor art. 18 şi 20 din contract a fost prevăzută doar posibilitatea ajustării preţului, iar nu modul concret de ajustare a preţului, aşa cum impun dispoziţiile art. 97 al. 4 din H.G. nr. 925/2006. Dacă ar fi existat un mod concret de ajustare a preţului nu mai era necesar actul adiţional.

Formula de calcul stabilită în contractul adiţional este tocmai concretizarea modalităţii de ajustare.

Pe de altă parte lipsa menţiunii exprese a sancţiunii nulităţii  nu înlătură efectul acesteia, deoarece încălcarea ordinii publice este sancţionată cu nulitatea absolută, care poate fi atât expresă, cât şi virtuală.

În mod corect a reţinut prima instanţă că normele juridice care reglementează încheierea contractelor de achiziţie publică sunt de ordine publică, având în vedere natura interesului protejat prin edictarea lor.

Având în vedere considerentele deciziei civile nr. 454/R/15.04.2015 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, Secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosar nr. xxx2/62/20014 având ca obiect contestarea măsurilor dispuse de Curtea de Conturi, instanţa de recurs constată că problema inaplicabilităţii în cauză a dispoziţiilor Legii nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice a fost tranşată în cadrul acelui litigiu (pag 17 din decizie), care se impune cu putere de lucru judecat, astfel că motivele de nulitate a actului adiţional trebuie analizate exclusiv prin prisma dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Însă, chiar dacă în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 51/2006, ci ale O.U.G. nr. 34/2006 referirea pe care o face instanţa la dispoziţiile Legii nr. 51/2006 nu poate fi interpretată ca o necercetare a fondului cauzei – motiv de recurs prevăzut la art. 488 alin. 1 pct. 6 Cod procedură civilă  -  atâta vreme cât prima instanţă a făcut o analiză concretă în ceea ce priveşte prevederile incidente din cuprinsul O.U.G. nr. 34/2006 şi a sancţiunii specifice pe care o atrage nerespectarea acestor dispoziţii imperative.

Ca un alt motiv de casare, recurentul arată că instanţa de fond nu răspunde nici criticii potrivit căreia reclamanta nu-şi poate invoca propria culpă pentru obţinerea nulităţii actului adiţional.

Nici această critică a recurentei nu este întemeiată, având în vedere că motivul de nulitate reţinut de instanţă este încălcarea dispoziţiilor legale instituite pentru ocrotirea unui interes general, iar principiul potrivit căruia nimeni nu poate invoca în susţinerea intereselor sale propria culpă nu face parte dintre principiile de drept care înlătură efectele nulităţii.

Pe de altă parte, prima instanţă nu a reţinut ca motiv de nulitate frauda la lege, astfel că sub acest aspect criticile formulate în recurs sunt inadecvate.

Nici critica referitoare la imposibilitatea susţinerii nulităţii absolute pe ipoteza nesocotirii unei cerinţe impuse de norme juridice cuprinse în legislaţia secundară, respectiv H.G. nr.  925/2006  nu este întemeiată, având în vedere că sancţiunea nulităţii nu diferă în funcţie de forţa juridică a actului normativ, esenţial fiind ca norma juridică încălcată să fie instituită pentru ocrotirea uni interes general.

Pentru toate aceste considerente, constatând incidenţa art. 498 alin. 1 Cod procedură civilă, curtea va respinge recursul declarat de recurenta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1008/CA/19.10.2016 pronunţată de Tribunalul Braşov, Secţia a II- a Civilă, de Contencios Administrativ şi Fiscal,  pe care o va menţine.

Reţinând culpa procesuală a recurentei, o va obliga pe aceasta la plata cheltuielilor de judecată în recurs către intimata UAT Judeţul B. în sumă de 5.280 lei, reprezentând onorariu avocat potrivit facturii seria SCPA xx56/06.10.2016.

Domenii speta

Spete similare