Lege contraventionala mai favorabila

Dosar nr. ...

R O M Â N I A

TRIBUNALUL DOLJ

SECŢIA CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL

DECIZIE Nr. 259/2018

Şedinţa publică de la 20 Februarie 2018

Completul compus din:

Preşedinte ....

Pe rol  pronuntarea  asupra  apelului privind pe apelantul ... şi pe intimatul AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, formulat împotriva sentinţei civile nr. ... pronunţată de Judecătoria Craiova.

Prezenţa părţilor şi dezbaterile au fost consemnate în Încheierea de şedinţă din data de 05.02.2018 , care face parte integrantă din prezenta  şi prin care, instanţa, având nevoie de timp pentru a delibera, a amânat pronunţarea la data de  19.02.2018 şi ulterior la data de 20.02.2018.

INSTANŢA

Asupra  apelului de față, constată următoarele:

Prin sentinţa civila nr. ... Judecătoria Craiova a respins plângerea formulată de petenta S.C. ..., în contradictoriu cu intimatul AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, împotriva procesului verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiilor seria ... emis de intimat la data de 23 ianuarie 2016.

 În motivare, instanța a apreciat că motivele de nelegalitate invocate de petenta nu sunt întemeiate.

Cu privire la temeinicia procesului verbal contestat, instanța a reținut ca intimata, pe lângă procesul-verbal de contravenție, întocmit pe baza observației directe a agentului constatator și care se bucura de o prezumție de temeinicie, a prezentat ca probe și înscrisurile doveditoare, în temeiul cărora s-a constatat fapta contravențională. Pe de altă poarte în privinţa probaţiunii, s-a reținut că petenta nu a făcut dovada contrară  celor consemnate în procesul-verbal, deşi sarcina probei îi revenea  conform art.249 NCPC.

S-a reținut că din nota explicativă, procesul verbal de constatare a contravenţiei, notele de plată, bonurile fiscale depuse la dosar rezultă că petenta a emis bonuri fiscale, având înscrisă data de 21.01.2016 şi nu 23.01.2016, prezentând deci un decalaj de 2 zile.

Instanța a făcut referire la dispozițiile art. 1 alin. 8 ind..1 din OUG 28/1999 și art. 1 alin 8 din OUG 28/1999 și a arătat că petenta nu a respectat aceste prevederi legale.

S-a menționat că petenta a motivat data eronată din cuprinsul bonurilor fiscale de existenţa unor probleme cu softul casei de marcat AMEF dar în acest caz, petenta trebuia să înregistreze operaţiunile întru-un registru special, întocmit în acest sens, conform art.1 alin.8 din OUG nr. 28/1999 obligaţie pe care nu a îndeplinit-o, administratorul recunoscând aceasta în nota explicativă, cu motivarea neîntemeiată că totul s-a întâmplat în data de 21.01.2016 şi din greşeală, nimeni nu a observat până la momentul controlului a cunoscut această obligaţie. S-a făcut referire și la dispozițiile art. 6 din OUG nr. 28/1999.

Instanţa a înlăturat declaraţia martorilor audiaţi în cauză ca fiind subiective şi neconcludente, având în vedere că sunt angajaţii petentei. Totodată, chiar dacă ar fi fost probleme de natură informatică instanţa a reţinut  că petenta avea obligaţia de a păstra Cartea de intervenţie si Registrul special la locul în care petenta îşi desfăşoară activitatea, aceasta fiind justificata de continuarea, in condiţii de legalitate, a activităţii economice a unui operator economic în situaţia defectării aparatului electronic de marcat fiscal si pana la remedierea defecţiunii. Concomitent, aceasta avea obligaţia de a anunţa unitatea de service si se consemnează evenimentul în Caietul de intervenţie, in conformitate cu dispoziţiile OUG 28/1999 rep. si a HG. 479/2003, iar la momentul controlului, obligaţiile legale mai sus menţionate nu erau îndeplinite.

S-a mai reținut că apararea petentei in sensul ca detine documente justificative, sens în care înţelege să se prevaleze de adresa unităţii service .... nu poate fi primita de instanta, întrucât din analiza înscrisurile depuse de petenta rezulta ca această adresă a fost emisă la data de 27.01.2016 deci ulterior constatării săvârşirii faptelor contravenţionale, acest înscris fiind un înscris preconstituit.

În ceea ce priveşte a doua faptă reţinută, incriminată de art.10 lit.c din OUG 28/1999 rep. privind obligaţia agenţilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, instanța a reținut cu privire la diferenţa în plus de 34 de lei identificată în urma comparării raportului „X" in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, că în mod legal inspectorii antifraudă au reţinut că această sumă provine din produsele identificate ca fiind vândute, şi pentru care nu au fost emise bonuri fiscale,  la momentul generării raportului „X" de către AMEF, echipa de control a procedat şi la generarea unui centralizator al produselor vândute (şi pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului „touch screen", iar ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei, aspect ce indică faptul că la momentul controlului comenzile aflate în curs de procesare nu erau incluse în total.

Din materialul probator administrat in cauza, instanta de fond a apreciat ca intimata a facut dovada savarsirii faptei contraventionale, prev. de art.10 lit.c) din OUG nr.28/1999.

Instanţa a reţinut că şi cea de-a treia contravenţie a fost corect reţinută în sarcina petentei, sens în care cu privire la aceasta din urmă sancţiunea aplicata pentru fapta prevăzuta de art. 10 lit.gg) din OUG 28/1999 a fost sancțiunea avertismentului.

De asemenea, critica de netemeinicie a petentei făcuta in sensul ca nu se poate retine in sarcina sa fapta contravenţionala pentru lipsa de vinovatie, instanta a aptreciat-o neîntemeiată și a arătat  ca faptele contraventionale sunt incriminate, de regula, fara a se face distinctie intre formele de vinovatie, culpa sau intentie, in acest mod existand posibilitatea angajarii raspunderii si pentru cea mai usoara culpa si pe de alta parte nu exista nicio reglementare care sa excluda sau sa limiteze raspunderea persoanei juridice in cazul in care fapta a fost savarsita de unul dintre prepusii sai, argumentul esential constand in imprejurarea ca persoana juridica are obligatia legala si generala de a verifica respectarea normelor legale care ocrotesc valoarea sociala careia legiuitorul i-a oferit protectie.

In consecinta, instanta a apreciat ca prezumtiile de veridicitate si temeinicie a procesului-verbal de contraventie nu au fost rasturnate, petenta facandu-se vinovata de savarsirea faptelor contravenţionale reţinute în sarcina sa.

În ceea ce priveşte solicitarea subsidiară de înlocuire a amenzii cu sancţiunea avertismentului, instanţa a arătat că faptele săvârşite au o gravitate deosebită dată de caracterul continuat al faptelor, fiind săvârşite în mod repetat, fără justificare serioasă.

Împotriva  acestei  sentințe  a declarat apel petenta ... criticând sentința  pentru nelegalitate  si netemeinicie, solicitând  admiterea apelului, admiterea plângerii contravenționale și anularea procesului-verbal de contravenție.

Mai întâi apelanata a arătat că în mod greşit instanţa de fond a apreciat că nu s-a făcut dovada unei alte situaţii de fapt decât cea reţinută in procesul verbal de contravenţie şi că împrejurările reţinute de agenţii constatatori au fost confirmate de actele care au stat la baza întocmiri actului sanctionator.

S-a arătat că din înscrisurile depuse la dosar rezultă în mod clar că .... SRL este firma de mentenanţă a touch-lui ci nicidecum a casei de marcat, care are o firmă de mentenanţă total diferită. Analizând în concret Procesul verbal nr. ... rezultă în mod clar că au existat probleme în sistem încă din data de 18.01.2016 şi au fost finalizate cu succes abia în data de 27.01.2016 ci nicidecum că adresa ar fi fost emisă la data de 27.01.2016, ulterior controlului .

Referitor la  diferenta in plus de 34 lei identificată în urma comparării  raportului X in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei  s-a arătat că instanta de fond face o analiza superficială şi trunchiată a stării de fapt.

 S-a menționat că nu poate fi retinut că suma de 34 lei ar fi provenit din produse vandute pentru care nu s-a emis bon fiscal în conditiile în care  inspectorii nu au  făcut un inventar amănuntit al produselor aflate pe stoc comparative cu  cele deja vândute. Un exemplu in acest sens este faptul  că au avut ca bază de control bonurile de comandă care nu au caracter fiscal ci numai caracter informativ venit în sprijinul ospătarilor. Este de notorietate faptul că bonurile de comandă sunt o găselniţă în vederea uşurării muncii ospătarilor în gestionarea comenzilor ci nicidecum un act cu caracter fiscal.

S-a menționat că este imposibil să se dispună confiscarea sumei de 112 lei, bani ce derivă din bonuri de comandă găsite în incintă. Este ştiut faptul că atunci când o persoană frecventează un restaurant se poate răzgândi în privinţa unei comenzi sau pur şi simplu o poate mări până la primirea notei finale care echivalează cu bonul fiscal.

S-a mai arătat că inspectorii de control nu au mai solicitat încă un Raport X şi la finalizarea controlului.

Apelanta a specificat și faptul că la momentul controlului societatea desfășura activitate de o scurtă perioadă de timp, mai exact din septembrie 2015, fiind imposibil de a fi catalogată ca o persoană juridică ce săvârşeşte fapte de o gravitate deosebită cu caracter de continuitate. Trebuie observat şi faptul că în luna decembrie 2015 casa dc marcat fusese verificată iar controlul a intervenit în luna ianuarie 2016.

În  ceea ce privește declaraţiile martorilor rezultă în mod clar că numitul .... nu mai era angajat nostru la momentul audierii. De asemenea trebuie avut în vedere că declaraţia dată în faţa inspectorilor coincide cu cea dată în faţa completului de judecată. Deci nu se poate reţine ca subiectivă declaraţia acestuia dat fiind legăturile de angajat-angajator pentru că ele nu mai existau. Din declaraţiile ambilor martori rezultă fără nici un dubiu că suma de 34 lei era bacşişul lor pe ziua respectivă.

S-a mai apreciat că sarcina probei în procedura contravenţională desfăşurată în faţa instanţei de judecată revine in primul rând organului constatator. Acestea impun să nu se pornească de la idea preconcepută că petentul a săvârșit într-adevăr faptele imputate; sarcina probei revine acuzării şi îndoiala profită acuzatului.

In dovedirea celor susţinute apelanta a solicitat încuviințarea probei cu înscrisuri.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 466 alin.  l, art. 476 şi art. 477 C. proc.  civ..

Apelul a fost legal timbrat cu 20 de lei taxă judiciară de timbru în baza art. 20 din O.U.G. 80/2013.

Intimata Agenţia Naţionala de Administrare Fiscala, a formulat întâmpinare la apelul formulat de ...., prin care a solicitat  respingerea acestuia ca nefondat.

În motivare s-a arătat că procesul verbal de constatare si sancţionare a contravenţiilor este temeinic si legal întocmit, inspectorii antifrauda fiscala au reţinut în mod corect situaţia de fapt si au aplicat în mod corect prevederile legale incidente în speţa.

Intimata a arătat că prima faptă descrisă în procesul-verbal de constatare si sancţionare a contravenţiilor este prevăzută de art. 10 lit.c) din OUG nr. 28/1999, republicată, si constă în neemiterea de bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate fapt ce a determinat existenta sumei de 34 lei, in plus.

S-a arătat că suma a rezultat din compararea raportului „X” in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei. În ceea ce priveşte diferenţa în plus de 34 de lei identificată în urma comparării raportului „X” in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, as-a apreciat faptul că aceasta trebuie privită în concordanţă cu produsele identificate ca fiind vândute, şi pentru care nu au fost emise bonuri fiscale.>Precizăm

S-a menționat că la momentul generării raportului „X” de către AMEF, echipa de control a procedat şi la generarea unui centralizator  al produselor vândute (şi pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului „touchscreen”. Ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei, astel comenzile aflate în curs de procesare nu erau incluse în total.

În paralel, s-a menționat că echipa de control a mai identificat note de comandă emise şi încasate (conform precizărilor operatorului AMEF, dl. ...) ce includeau următoarele produse în valoare totală de 112 lei (conform precizărilor aceluiaşi ..., şi a meniului clienţilor)-: limonadă - 3 buc., -beks - 4 buc., -jack daniel’s -4 buc, -fetească albă - 2 buc..

Intimata a arătat că pentru produsele meţionate mai sus au fost emise si încasate note de comanda fără ca acestea sa fie incluse în centralizatorul produselor pentru care au fost emise bonuri fiscale.

S-a arătat că aşa cum în mod corect susţine şi petenta, notele de comandă în sine „nu au calitate fiscală” dar însumarea produselor mai sus menţionate (din notele de comandă identificate) şi compararea lor cu centralizatorul generat de acelaşi aparat tocuh screen şi cu raportul „X” generat de AMEF (ultimele două indicând valoarea de 950,5 lei), justifică concluzia echipei de control cu privire la faptul că pentru produsele menţionate nu au fost emise bonuri fiscale.

Cu privire la preţul „porţiei de Jack DanieLs” s-a arătat faptul că acesta a fost calculat în baza meniului, care arată în mod clar faptul că preţul a 50 ml este de 12 lei.

S-a specificat că suma de 146 lei (112 lei +34 lei) este mai mica de 300 lei si mai mare de 3% din valoarea totala a vânzărilor. In conformitate cu art. 11 alin. 1 din ordonanţa, s-a aplicat sancţiunea constând în amendă contravenţională în cuantum de 3.000 lei.

În continuare intimata a făcut referire și la o altă faptă contravențională , respectiv cea prevăzută de art.10 lit. gg) din OUG nr. 28/1999 și a arătat că pentru această fapta a aplicat sancțiunea avertismentului, iar în conformitate cu art. 11 alin. 1 lit. a) punctul (i) din O.U.G. 28/1999, republicată, cu modificările si completările ulterioare, pentru fapta prevăzută de art.10 lit.gg) din OUG nr. 28/1999, descrisă în procesul-verbal de constatare si sancţionare a contravenţiilor la punctul nr. 2 s-a aplicat măsura complementară a confiscării sumei de bani în valoare de 34 lei, care nu a putut fi justificată prin datele înscrise în documentele emise prin intermediul aparatului de marcat electronic fiscal, în registrul special si/sau chitanţe, identificata fizic, si a sumei de 112 lei identificata lipsa, motiv pentru care organul constatator a dispus virarea acesteia in contul specific de confiscări.

S-a precizat și faptul că Raportul X generat de AMEF fiscalizat în mod corect la adresa de desfăşurare a punctului de lucru, avea înscrisă data de 21.01.2016 şi nu 23.01.2016, prezentând deci un decalaj de 2 zile.S-a arătat că nu se sesizează sau nu se cunosc implicaţiile majore ale acestui decalaj în ceea ce priveşte înregistrarea ulterioară în evidenţele contabile (registru de casă, înregistrarea în contul de venituri la finalul lunii), precum şi întocmirea declaraţiilor fiscale obligatorii în baza unor documente primare care prezintă neconcordanţe cronologice. Cu privire la acest s-a mai subliniat lipsa de consistenţă a justificărilor pe care petenta le prezintă, în sensul că în ziua următoare controlului casa de marcat genera bonurile în mod corect, pentru ca în data de 27.01.2016 să prezinte defecţiuni din nou.

In ceea ce priveşte susţinerile petentei potrivit cărora suma de 34 lei reprezintă bacşişul propriilor angajaţi s-a arătat că provenienţa acestei sume nu prezintă relevantă deoarece sumele s-au aflat în posesia prepusilor societăţii petente si au fost identificate alături de încasări astfel că se naşte prezumţia judiciară rezonabilă si legală, după cum am arătat, că aceste sume aparţin petentei. Dacă am admite că bacşişul sau banii personali nu pot reprezenta element material al contravenţiilor constate în cauză s-ar crea un precedent prin care orice suma, indiferent de cuantumul acesteia ar putea fi prezentată drept bacşiş sau bani personali ai angajaţilor, situaţie în care prevederile legale ar fi lipsite de obiect concret si deci inaplicabile.

Referitor la defecţiunile tehnice invocate de apelanta petenta si înscrisul emis de ..... - “firma de mentenanta a touch-ului”, s-a arătat că pastrarea si utilizarea Cârtii de intervenţie si a Registrului special la locul in care petenta isi desfasoara activitatea permite continuarea activitatii economice a unui operator economic, in situaţia defectării aparatului electronic de marcat fiscal, in condiţii de legalitate, pana la remedierea defecţiunii.

Practic, utilizarea Cârtii de intervenţie presupune consemnarea evenimentului care a determinat nefunctionarea aparatului de marcat electronic fiscal si anunţarea unităţii de service. In acest sens s-a făcut referire la dispozițiile H.G. 479/2003 privind aprobarea Normelor metodologice pentru aplicarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/1999 privind obligaţia agenţilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale cu modificările si completările ulterioare și s-a arătat că la momentul controlului, obligaţiile legale mai sus menţionate nu erau îndeplinite.

În întâmpinarea unor eventuale apărări ale petentei s-a arătat că deţinerea acestor documente in alta locaţie decât cea la care petenta isi desfasoara efectiv activitatea lipseşte de efecte dispoziţiile legale care instituie aceasta obligaţie. In caz de necesitate societatea nu poate utiliza aceste documente si nici nu poate avea acces în cazul păstrării documentelor respective în alta parte decât la locul de utilizare a casei de marcat aferente.

Rezultă faptul că aceste 2 documente aparţin casei de marcat si trebuie deţinute si păstrate în scopul utilizării in caz de situaţii speciale pentru a justifica si fiscaliza veniturile când casa de marcat este nefunctională.

Intimata a făcut aprecieri și cu privire la proporționalitatea sancțiunilor aplicate și a făcut referiri la dispozițiile art. 12 din O.U.G. 28/1999, menționând că faptele au fost în mod corect individualizate prin raportare la pericolul social al faptei.

Totodată apreciem că exonerarea de la plata amenzii contravenţionale nu poate fi luată în calcul, faptele comise în speţă prezentând un grad ridicat de pericol social, legiuitorul prin sancţiunile stipulate, urmărind neîndoielnic eradicarea sau cel puţin limitarea sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor legale. Mai mult, gradul ridicat de pericol social, rezultă chiar din cuantumul amenzii stabilit de legiuitor.

Referitor la măsură confiscării s-a solicitat instanţei menţinerea acestei masuri ca temeinica si legala. S-a menționat că din analiza dispoziţiilor art. 5, art. 7, art. 21 din O.G. nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, rezulta neechivoc faptul că sancţiunile contravenţionale principale si cele complementare sunt sancţiuni distincte, cu un regim juridic diferit care, deşi se aplica fiecare proporţional cu gravitatea faptei si cu gradul de pericol social concret, datorita regimului juridic acestea nu pot fi înlocuite unele cu altele, respectiv nu poate fi înlăturată aplicarea acestora în cazul în care sunt expres prevăzute de lege.

În drept, întâmpinarea a fost întemeiată pe dispozițiile art. 205 din Cod procedura civila.

S-a solicitat încuviințarea probei cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Analizând sentința apelată prin prisma motivelor invocate, Tribunalul constată caracterul fondat al apelului, urmând să îl admită pentru cele ce succed:

Prin procesul-verbal de constatare şi sancţionare a contravenţiei seria .... emis de intimata ANAF prin structura sa Direcţia Regională Antifraudă Fiscală Tg. Jiu la data de 23.01.2016, apelanta a fost sancţionată cu amenda contravenţională în cuantum total de 6500 lei, reţinându-se în sarcina sa săvârşirea a trei fapte de natură contravenţionale, fiind aplicate 3 amenzi contravenţionale după cum urmează:

- o amendă contravenţională de 3000 lei aplicată în baza art.11 alin.1 lit.a din OUG 28/1999 rep. pentru săvârşirea contravenţiei constând în emiterea bonului fiscal având ca dată de emitere ziua de 21.01.2016 şi nu 23.01.2016, aspect care reiese şi din nota explicativă a domanie Burada Sabina Geta, fapt ce contravine disp.art.10 lit.f din OUG 28/1999.

- o amendă contravenţională de 3500 lei aplicată în baza art.11 alin.1 lit.e pct.II din Legea 252/2003 rep. pentru săvârşirea contravenţiei constând în aceea că nu au fost emise bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate/serviciile prestate, fapt ce a determinat existenţa sumei de 34 lei rezultată din compararea monetarului cu sumele încasate din vânzarea mărfurilor la data controlului în valoare de 985 lei cu raportul X emis de AMEF, Registrul Special şi/sau chitanţe,  fapt ce contravine disp.art.10 lit.c din OUG 28/1999 rep. 

- sancţiunea avertisment aplicată în baza art.5-7 din OG 2/2001 pentru săvârşirea contravenţiei constând în deţinerea la unitatea de vânzare a sumei de 146 lei din care 34 lei identificaţi fizic şi 112 lei lipsă care nu au putut fi identificaţi prin documente, aceste aspecte contravin prevederilor art.10 lit.gg din OUG 28/1999 rep.

Prin procesul-verbal de contravenție a fost aplicată și sancțiunea confiscării sumei de 146 lei, în baza art. 11 alin. 1 lit. a din O.U.G. 28/1999.

Preliminar, instanța de control constată că prin Ordonanța nr.20/2017, s-au abrogat dispozițiile art.10 lit. gg) din OUG nr.28/1999, referitoare la deținerea la unitatea de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise de aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special și/sau în chitanțe.

Prin urmare, observând dispozițiile art.12 alin (1) din OG nr.2/2001, potrivit cărora dacă printr-un act normativ fapta nu mai este considerată contravenţie, ea nu se mai sancţionează, chiar dacă a fost săvârşită înainte de data intrării în vigoare a noului act normativ, instanța constată că fapta contravențională a fost dezincriminată, procesul verbal urmând să fie anulat, în parte, în ceea ce priveşte contravenţia prevăzută de art.10 lit.gg) din OUG nr.28/1999.

Tribunalul arată de asemenea că pentru săvârșirea acestei contravenții, în prezent abrogate,  a fost aplicată și sancțiunea complementară a confiscării, deoarece art. 11 alin. 1 lit. a pct. 1 din O.U.G. 28/1999 în vigoare la momentul sancţionării prevedea că se aplică sancţiunea confiscării sumelor ce nu pot fi justificate pentru contravenţia prevăzută la lit. gg.

În acest context, instanţa de control judiciar apreciază că se impune şi înlăturarea sancţiunii complementare, având în vedere că prin Ordonanța nr.20/2017, s-au abrogat dispozițiile art.10 lit. gg) din OUG nr.28/1999 şi au fost modificate implicit şi dispoziţiile art. 11 alin. 1 din acest act normativ.

În ceea ce priveşte fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, tribunalul apreciază că în mod corect instanţa de fond a reţinut că această fapta există.

Conform art.10 lit.f din OUG 28/1999 „Constituie contravenţii următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracţiuni: (…)f) emiterea bonului fiscal conţinând date eronate, altele decât cele prevăzute la lit. c), sau fără ca acesta să conţină toate datele prevăzute la art. 4 alin. (1) sau alin. (2), după caz;”. Conform art.11 alin.1 lit. f din acelaşi act normativ, după modificările aduse  prin Ordonanţa 20/2017, fapta se sancţionează cu sancţiunea amenzii în cuantum de 2000-4000 lei.

Instanţa mai reţine şi faptul că în baza art. 12 alin. 5 din  O.U.G 28/1999, avertismentul ca sancţiune nu se aplică în cazul contravenţiilor prevăzute de art. 10 lit. c, d, e şi dd, prin urmare în situaţia contravenţiei prevăzute de art. 10 lit. f din OUG 28/1999, este posibilă înlocuirea sancţiunii cu avertisment.

Instanţa arată că sancţiunea pecuniară în cuantum de  3000 lei este aplicată cu respectarea limitelor prevăzute de lege, însă chiar dacă legea a stabilit un anumit cuantum al amenzii, tribunalul consideră că legiuitorul a avut în vedere pericolul social abstract al faptei prevăzute drept contravenţie, însă la alegerea şi la individualizarea sancţiunii trebuie să se ţină seama de pericolul social apreciat în concret conform criteriilor prevăzute de art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001.

În considerarea argumentelor expuse mai sus art. 7 alin. 3 din O.G. 2/2001 a prevăzut expres posibilitatea aplicării sancţiunii avertismentului şi în situaţia în care actul normativ de sancţionare a contravenţiei nu prevede expres această sancţiune, tocmai pentru a permite în acest mod sancţionarea faptelor de o gravitate redusă şi cu luarea în considerare şi a altor criterii de individualizare decât limitele sancţiunii pecuniare.

Analizând  gradul de pericol social concret al faptelor săvârşite în conformitate cu criteriile prevăzute de art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001, instanţa de control judiciar nu este de acord cu soluţia judecătorului de fond în sensul că sancţiunea amenzii aplicată este proporțională cu gradul de pericol social al faptelor savârșite.

Pericolul social este minim, fapt ce rezultă din împrejurarea în care a fost săvârşită faptele, din faptul că nu s-au produs urmări grave, atingerea valorilor sociale ocrotite fiind minimă, în contextul în care au fost emise bonuri fiscale ce conţineau date corecte, singura menţiune eronată fiind cu privire la data, unde s-a constatat un decalaj de 2 zile.

Este adevărat că apelanta nu a îndeplinit obligaţiile prevăzute de lege referitoare la detinerea şi completarea registrului special în caz de defecţiuni ale casei de marcat, însă în contextul în care a existat o defecţiune tehnică ce a fost ulterior remediată nu s-a făcut dovada că apelanta petentă ar fi urmărit prejudicierea intereselor statului.

În acest context tribunalul apreciază că se impune înlocuirii amenzii în cuantum de 3000 lei, cu sancţiunea avertismentului, aceasta sancţiune răspunzând cerinţelor de proporţionalitate prevăzute de art. 5 alin. 5 şi art. 21 alin. 3 din O.G. 2/2001. Aceasta sancţiune este mai potrivită realizării scopului general al aplicării unei sancţiuni contravenţionale, acela de a atrage atenţia contravenientului asupra faptei săvârşite şi de a-l determina să adopte pe viitor un comportament adecvat în societate.

În ceea ce priveşte fapta constând în aceea că nu au fost emise bonuri fiscale pentru toate bunurile livrate/serviciile prestate, fapt ce a determinat existenţa sumei de 34 lei rezultată din compararea monetarului cu sumele încasate din vânzarea mărfurilor la data controlului în valoare de 985 lei cu raportul X emis de AMEF, Registrul Special şi/sau chitanţe,  prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999, pentru care a fost aplicată o amendă contravenţională de 3500 lei, tribunalul reţine că în mod corect instanţa de fond a reţinut că această fapta a fost săvârşită de apelanta petentă, fiind înlăturate în mod corect declaraţiile martorilor, având în vedere înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Din actele dosarului rezultă că suma a rezultat din compararea raportului „X” in valoare de 950,5 lei cu monetarul sumelor de bani identificate în valoare de 985 lei, suma fiind în concordanţă cu produsele identificate ca fiind vândute, şi pentru care nu au fost emise bonuri fiscale.

Trebuie arătat că la momentul generării raportului „X” de către AMEF, echipa de control a procedat şi la generarea unui centralizator  al produselor vândute (şi pentru care au fost emise bonuri fiscale până la momentul controlului) cu ajutorul aparatului „touch screen”. Ambele documente indicau o valoare de 950,5 lei.

Aspectele invocate de către apelantă referitoare la faptul că suma de 34 de lei ar reprezenta bacşis, nu poate fi avute în vedere de instanţă, deoarece această sumă de bani a fost identificată alături de încasări, astfel că naşte prezumţia că aparţine societăţii apelante, declaraţiile martorilor care la momentul controlului erau angajaţii apelantei, neputând fi avute în vedere, pe criterii de subiectivitate.

Tribunalul arată că după întocmirea procesului-verbal de contravenţie a fost modificată O.U.G. 28/1999 aşa cum s-a arătat mai sus, prin O.G. 20/2017, iar in urma modificărilor legislative a fost prevăzută pentru contravenţia de la art. 10 lit. c o sancţiune mai uşoară, astfel, în baza art. 11alin. 1 lit. e pct. ii se aplică amenda în cuantum de 1.500 lei, în situaţia în care suma nejustificată rezultată din săvârşirea contravenţiei este de până la 300 lei inclusiv, dar mai mare de 3% din valoarea totală a bunurilor livrate sau a serviciilor prestate, înregistrată de aparatul de marcat electronic fiscal şi/sau în registrul special la data şi ora efectuării controlului ori la sfârşitul zilei, dacă fapta a fost săvârşită anterior datei controlului.

Instanţa de control judiciar arată că în baza art. 12 alin. 2 din O.G. 2/2001, dacă sancţiunea prevăzută în noul act normativ este mai uşoară, se va aplica aceasta. În aceste condiţii, instanţa va dispune înlocuirea sancţiunii amenzii în cuantum de 3500 lei cu amenda de 1500 lei, prevăzută de noile reglementări.

Având în vedere aspectele mai sus expuse şi dispoziţiile art. 480 alin. 2 din Codul de procedură civilă, instanţa va admite apelul, va schimba sentința apelată, va admite, în parte, plângerea contravențională, va anula în parte procesul verbal de constatare a  contravenției nr. 0084205 /23.01.2016, în ceea ce privește contravenția  prevăzută de art.10, lit. gg din OUG 28/1999, urmând a  dispune  înlăturarea măsurii confiscării, va  modifică procesul verbal în sensul că va înlocui sancțiunea amenzii în cuantum de 3000 lei, aplicată pentru fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, cu sancțiunea "avertisment", va modifică procesul verbal în sensul că va reduce sancțiunea amenzii aplicate pentru contravenția prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999 de la  3500 lei, la 1500 lei şi va menține restul dispozițiilor procesului verbal de contravenție.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Admite apelul  formulat de apelanta ... în contradictoriu cu  intimatul AGENŢIA NAŢIONALĂ DE ADMINISTRARE FISCALĂ, cu sediul ..., formulat împotriva sentinţei civile nr. ....

Schimba sentința apelată.

Admite, în parte, plângerea contravențională.

Anulează în parte procesul verbal de constatare a  contravenției ..., în ceea ce privește contravenția  prevăzută de art.10, lit. gg din OUG 28/1999 şi dispune  înlăturarea măsurii confiscării.

Modifică procesul verbal în sensul că înlocuiește  sancțiunea amenzii în cuantum de 3000 lei, aplicată pentru fapta prevăzută de art.10 lit.f din OUG 28/1999, cu sancțiunea "avertisment".

Modifică procesul verbal în sensul că reduce sancțiunea amenzii aplicate pentru contravenția prevăzută de art.10 lit.c din OUG 28/1999 de la  3500 lei, la 1500 lei.

Menține restul dispozițiilor procesului verbal de contravenție.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică de la 20 Februarie 2018.

Domenii speta

Spete similare