Ordonanţă preşedinţială-suspendare executare hotărâre agea

ECLI:RO:X

R O M Â N I A

TRIBUNALUL X

SECŢIA X

Dosar nr. X

SENTINŢA CIVILĂ NR. X

Şedinţa publică din data de X

Tribunalul constituit din:

Preşedinte: X

Grefier: X

Pe rol se află soluţionarea cauzei civile formulată de reclamantul X SA în contradictoriu cu pârâta X SA, având ca obiect ordonanţă preşedinţială – suspendare executare hotărâre AGEA nr. X *.

La apelul nominal făcut în şedinţa publică, la ordine, se prezintă reclamantul, prin avocat X, cu împuternicire avocaţială la dosar şi pârâta, prin consilier juridic X, care depune împuternicire la dosar.

Procedura de citare este legal îndeplinită.

S-a făcut referatul cauzei de către grefierul de şedinţă, care învederează instanţei faptul că pârâta a depus la dosar întâmpinare şi înscrisuri, prin serviciul registratură al secţiei, la data de X, după care,

Potrivit art. 131 alin. 1 CPC, Tribunalul pune în discuţie competenţa sa în soluţionarea cauzei de faţă.

Reprezentanţii ambelor părţi apreciază că Tribunalul X, Secţia X este competent în soluţionarea cauzei pendinte.

Tribunalul constată că este competent general, material şi teritorial în soluţionarea prezentului litigiu.

Reprezentantul reclamantului depune la dosarul cauzei un set de înscrisuri, reprezentând înscrisurile solicitate de către instanţă prin rezoluţie şi cerere completatoare, iar câte un exemplar se comunică reprezentantului pârâtei.

În continuare, tribunalul acordă cuvântul cu privire la probatoriu.

Reprezentantul reclamantului depune la dosarul cauzei un înscris nou reprezentând buletinul de vot prin corespondenţă nr. X pentru a se evidenţia unul dintre motivele de nelegalitate invocate, iar un exemplar se comunică reprezentantului pârâtei. Se solicită încuviinţarea probei cu înscrisuri.

Reprezentantul pârâtei solicită încuviinţarea probei cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei.

Tribunalul, în temeiul art. 255 raportat la art. 258 CPC, încuviinţează pentru părţi proba cu înscrisuri, constând în actele depuse la dosarul cauzei, apreciind proba ca fiind admisibilă şi concludentă soluţionării cauzei de faţă.

Nemaifiind alte cereri de formulat, probe de administrat sau excepţii de invocat, Tribunalul constată cauza în stare de judecată şi acordă cuvântul cu privire la cererea de ordonanţă preşedinţială.

Reprezentantul reclamantului solicită admiterea acţiunii promovate astfel cum a fost formulată, fiind îndeplinite toate cele trei condiţii pentru a fi emisă ordonanţa preşedinţială. În ceea ce priveşte aparenţa dreptului, arată că există un motiv legal de nelegalitate formală a hotărârii atacate. În speţă, în şedinţa din data de X, pârâta X SA a circulat 3 procese-verbale cu conţinut diferit,ceea ce  echivalează din punct de vedere juridic tocmai cu lipsa procesului-verbal. În data de X s-au adoptat două hotărâri, respectiv Hotărârea nr. X prin care s-a aprobat majorarea capitalul social care se atacă în prezentul dosar şi Hotărârea nr. X prin care s-a aprobat demararea unor proceduri de achiziţie publică pentru contractarea unui credit. Conform legii, pârâta avea obligaţia de a întocmi un proces – verbal prin care să se constate îndeplinirea formalităţilor de convocare, prezenţa acţionarilor, mandatul acestora şi modul în care s-a votat. După şedinţa din data de X, a fost publicat un proces – verbal care, deşi conţinea pe ordinea de zi operaţiunea de majorare a capitalului social şi operaţiunea de aprobare a creditului, s-a consemnat doar modul de vot doar în ceea ce priveşte operaţiunea de majorare a capitalului social, ci nu şi cu privire la operaţiunea de aprobare a creditului. Apoi, în cadrul dosarului de registru al AGA nr. X privind aprobarea creditului, a apărut un alt proces verbal din data de X care priveşte şi modul în care s-a votat asupra punctului de pe ordine de zi privind aprobarea creditului.

Mai mult, în dosarul având ca obiect suspendarea AGA nr. X prin care s-a aprobat creditul, pârâta a depus un al treilea proces-verbal. Astfel, în dosarul nr. X aflat pe rolul acestei instanţe, constatându-se existenţa concomitentă a trei procese verbale diferite, instanţa a suspendat executarea AGA nr. X. În acest sens, se depune la dosar un extras de pe portalul instanţelor judecătoreşti privind soluţia pronunţată în dosarul nr. X.

Se arată că procesul-verbal reprezintă un element care conferă validitate unei hotărârii generale a acţionarilor, iar în prezenta speţă, fiind vorba despre trei procese-verbale diferite, prin care se prezintă chestiuni diferite cu privire la aceeaşi şedinţă, reclamantul Fondul Proprietatea SA nu are certitudinea faptului că măsurile dispuse au fost într-adevăr discutate şi dacă au fost aprobate. Un proces – verbal nu se poate reface de la o zi la alta, iar procesul-verbal reprezintă un element de esenţă a şedinţei creditorilor. Reclamantul X SA nu cunoaşte ceea ce s-a discutat în şedinţă şi ceea ce s-a votat. Prin urmare, se solicită a se constata faptul că aspectele prezentate sunt de natură să creeze o aparenţă de nelegalitate a Hotărârii AGA nr. X, iar aparenţa în drept este în favoarea reclamantului X SA.

În ceea ce priveşte motivul privind legalitatea dispoziţiilor majorării capitalului social în materia ajutorului de stat, se arată că operaţiunea de majorare poate avea loc numai cu respectarea prevederilor din materia ajutorului de stat. Se apreciază că este foarte puţin probabil ca un investitor privat, aflat în locul statului român, să aprecieze operaţiunea ca fiind profitabilă, fiind de notorietate faptul că pârâta X SA are o situaţie financiară precară de foarte mulţi ani, iar operaţiunea privind suma de 40.000.000 euro este exagerat de mare pentru o companie care nu va produce profit. Reclamantul X SA, fiind acţionar al X SA, nu a considerat că operaţiunea este profitabilă şi rentabilă. Majorarea capitalului social nu va produce efectele scontate.

Se arată că prin întâmpinare, pârâta a invocat existenţa Raportului X prin care s-a ajuns la concluzia că măsura în cauză nu ar avea natura juridică a unui ajutor de stat. Reclamantul X SA nu a considerat tranzacţia ca fiind oportună şi s-a aplicat metoda indirectă, respectiv cea a comparării fluxului de numerar, în cele două scenarii: cel în care există majorare de capital şi cel în care nu există majorare de capital. Raportul este viciat, având în vedere faptul că în scenariul prin care există majorare de capital social, faţă de împrumutul de 46.000.000 euro care este o pură eventualitate, neexistând certitudinea faptului că X SA urmează să obţină acest împrumut. În plus, natura juridică a raportului nu este decât aceea a unei expertize extrajudiciare a cărei concluzii sunt contestate de către partea adversă. De asemenea, nici poziţia Consiliului Concurenţei nu poate fi primită.

Se solicită a se avea în vedere faptul că în prezenta cauză funcţionează o prezumţie legală de urgenţă potrivit dispoziţiilor art. 133 din Legea nr. 31/1990, iar urgenţa este dată de o serie de prejudicii pe care reclamantul X SA pe care le va suferi în mod indirect, prejudicii ce urmează a se produce în patrimoniul pârâtei X SA, iar pe această cale şi reclamantului X SA, în calitate de acţionar al pârâtei X SA.

Cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

Reprezentantul pârâtei solicită respingerea cererii de ordonanţă preşedinţială formulată de către reclamantul X SA, ca neîntemeiată. Apreciază că reprezentantul reclamantului a prezentat foarte multe afirmaţii ce nu au legătură cu prezenta cauză şi s-a intrat pe fondul cauzei, iar pe calea ordonanţei preşedinţiale nu se poate judeca fondul.

În esenţă, se arată că în ceea ce priveşte cele patru condiţiile de admisibilitate ale unei ordonanţe preşedinţiale, aceste condiţii nu sunt îndeplinite în mod cumulativ în prezenta cauză. Cu privire la potenţialul prejudiciu pe care reclamantul îl va înregistra ca urmare a aplicării hotărârii atacate, solicită a se reţine că la acest moment este paralizată inclusiv publicarea în Monitorul Oficial al României a hotărârii atacate, iar pârâta X SA nu beneficiază de niciun ban. Guvernul României, în calitate de acţionar majoritar, a optat să-şi exercite dreptul de subscriere al acţiunilor, iar reclamantul, în calitate de acţionar, a apreciat că X SA nu are potenţial. În aceste condiţii, nu există niciun temei juridic pentru a se susţine faptul că există un prejudiciu.

Se arată că la dosarul cauzei s-a depus corespondenţa pe care reclamantul X SA a purtat-o cu acţionarul majoritar şi cu Consiliul Concurenţei, începând cu anul 2016 cu privire la procesul de capitalizare. În anul 2016, reclamantul X SA, ca investitor privat, era dispus să participe la operaţiunea de majorare a capitalului social în condiţiile sugerate de Consiliul Concurenţei, însă s-a răzgândit şi a prezentat o serie de condiţii proprii.

Apreciază că la acest moment nu există nicio urgenţă pentru emiterea unei ordonanţe preşedinţiale, nu sunt îndeplinite condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale şi nu există niciun prejudiciu.

Tribunalul reţine cauza spre soluţionare.

T R I B U N A L U L,

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului X Secţia X la data de X sub nr.X, reclamanta X SA prin X, a solicitat în contradictoriu cu pârâta XSA, pe calea ordonanţei preşedinţiale să se dispună suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor a X SA nr. X din data de X, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acestei hotărâri ce face obiectul dosarului nr. X.

În motivarea cererii se arata ca X SA („X") este acţionar minoritar al X SA („X"), deţinând un număr de 14.871.947 acţiuni nominative, reprezentând 25% din capitalul social al companiei, în timp ce restul acţiunilor sunt deţinute, în proporţie de 75%, de către statul român, prin X („X")2.

Faţă de existenţa unor obligaţii de plată ale X ce depăşesc capacitatea de plată a acesteia, obligaţii constând, în principal, în datorii restante la bugetul de stat, statul român a luat decizia de a interveni prin majorarea capitalului social al societăţii, în scopul achitării acestora.

În aceste condiţii, art. 39 alin. (1) din Legea bugetului de stat pentru anul 20173 a prevăzut suma de 170.000.000 lei în bugetul X, cu destinaţia majorării contribuţiei statului la capitalul social al companiei X, în mod proporţional cu cota de participare deţinută. Conform alin. (2) al aceluiaşi articol, suma urma (i) să fie virată către X după parcurgerea procedurilor în domeniul ajutorului de stat, iar ulterior (ii) să fie folosită pentru achitarea datoriilor restante la bugetul general consolidat.

În vederea punerii în aplicare a procesului de majorare a capitalului social care, după cum a menţionat mai sus, necesită respectarea prevederilor relevante din materia ajutorului de stat, statul român a înţeles să iniţieze demersuri pentru selectarea unui consultant de specialitate care să efectueze testul operatorului economic privat în economia de piaţă (OEP).

Acest test a fost efectuat de către consultantul X care, în baza informaţiilor primite de la X a elaborat raportul denumit .Aplicarea testului operatorului economic privat în economia de piaţă privind o posibilă majorare de capital social a X SA." („Raportul X" sau „Raportul")4.

După cum reiese din cuprinsul acestuia, Raportul X este unul preliminar şi conţine un număr de aspecte în curs de soluţionare, ce necesită clarificări adiţionale din partea managementului. În plus, acest Raport este supus revizuirii interne, consultantul rezervându-şi dreptul de a-1 revizui, iar nicio parte nu se poate baza pe conţinutul acestuia.

Potrivit datelor care au stat la baza efectuării Raportului X, X, în contextul acumulării de datorii la bugetul de stat, a beneficiat, începând cu anul 2012, de o eşalonare a datoriilor sale, suma iniţială fiind, ulterior, majorată cu cuantumul unor amenzi aplicate de Consiliul Concurenţei, dar şi cu debite aferente unui control X din 2013, la întreaga sumă adăugându-se majorări şi penalităţi de întârziere.

În acest context, la data de 26 aprilie 2017, a fost emisă o decizie de actualizare a sumei eşalonate având un sold total de 219.901.000 lei, plătibil în 14 rate lunare până în iunie 2018. Ca urmare a rambursării de către X a primelor două rate, soldul sumei eşalonate la data de 30 iunie 2017 era de 194.033.000 lei (pag. 6 din Raportul X).

Totodată, în afara datoriilor bugetare, societatea înregistra o creanţă de 133.298.000 lei în favoarea companiei X.

Întrucât procesul de majorare nu a fost finalizat în anul 2017, în Legea bugetului pentru anul 2018 (art. 41) este prevăzută din nou suma de 170.000.000 lei în bugetul X, cu scopul majorării contribuţiei statului la capitalul social al companiei X, cu menţiunea că majorarea capitalului de către stat va fi aprobată prin hotărâre de guvern.

Şi Legea bugetului pentru anul 2018 prevede că suma va fi virată de către X doar după parcurgerea procedurilor în domeniul ajutorului de stat, destinaţia acesteia fiind achitarea datoriilor restante la bugetul general consolidat.

La data de 8.02.2018, a fost adoptată Hotărârea Guvernului nr. X privind participarea statului român, reprezentat prin X, la majorarea capitalului social al X - SA. („HG nr. X"), prin care s-au prevăzut următoarele:

-aprobarea participării statului român, reprezentat prin X, la majorarea capitalului social al Poştei Române cu suma de 170.000 mii lei, prin aport în numerar;

-împuternicirea X, în calitate de reprezentant al statului, să realizeze votarea propunerii de majorare a capitalului social al societăţii în cadrul adunării generale extraordinare a acţionarilor prin emiterea unui număr de 226.666.667 acţiuni, cu o valoare nominală de 1 leu, fără aprobarea unei prime de emisiune şi cu oferirea spre subscriere a unui număr de 56.666.667 acţiuni acţionarului minoritar, corespunzător cotei de participare deţinute în societate.

În scopul îndeplinirii dispoziţiilor HG nr.38/2018, la data de 16 martie 2018, prin votul exclusiv al acţionarului majoritar - statul român, reprezentat de X, s-a adoptat Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor X nr. X („Hotărârea AGEA nr. X")6, prin care s-a hotărât, în esenţă:

(i) majorarea capitalului social existent cu suma de 226.666.667 lei, prin emiterea unui număr de 226.666.667 acţiuni nominative, dematerializate, la un preţ de subscriere de 1 leu/acţiune, oferite spre subscriere acţionarilor existenţi corespunzător cotei de participare deţinută de societate (170.000.000 acţiuni acţionarului majoritar şi 56.666.667 acţiuni acţionatului majoritar),

(ii) faptul că acţiunile vor fi oferite spre subscriere într-o singură etapă, acţionarii putând să îşi exercite dreptul de preferinţă de a subscrie proporţional cu numărul acţiunilor deţinut numai în interiorul termenului de o lună calculat de la data publicării Hotărârii AGEA în Monitorul Oficial al României, iar

(iii)acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite la data subscrierii în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală şi, integral, în termen de 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial al României.

Faţă de nelegalitatea operaţiunii de majorare a capitalului social, X a atacat în instanţă atât HG nr. X, cât şi HAGEA nr. X, solicitând atât anularea cât şi suspendarea acestora, dosarele aflându-se acum pe rolul instanţelor judecătoreşti.

Cu toate acestea, în vederea aplicării efective a operaţiunii de majorare a capitalului social a fost adoptată HAGA nr. X, prin care, prin votul exclusiv al acţionarului majoritar s-au aprobat următoarele:

(i) majorarea capitalului social existent al companiei cu suma de 170.000.000 lei, prin aport în numerar, cu emiterea unui număr de 170.000.000 acţiuni nominative, dematerializate, la un preţ de subscriere de 1 leu/acţiune ce vor fi liberate în schimbul aportului în numerar al acţionarului Statul Român;

(ii)anularea unui număr de 56.666.667 acţiuni emise prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. X ca urmare a neexercitării de către Fondul Proprietatea a dreptului de subscriere;

(iii)aprobarea valorii capitalului social subscris şi valoarea capitalului social vărsat al societăţii rezultat în urma majorării şi a aporturilor în numerar înregistrate la data de 30.05.2018, precum şi noua structură a acţionariatului;

(iv) modificarea şi actualizarea actului constitutiv al societăţii cu noile participaţii conform operaţiunii de majorare şi luarea măsurilor în vederea îndeplinirii formalităţilor de publicare şi înregistrare a hotărârii.

Întrucât întreaga operaţiune de majorare a capitalului social a fost luată cu încălcarea prevederilor legale în materie, iar HAGEA nr. X reprezintă modalitatea de implementare efectivă a operaţiunii de majorare, aceasta este nelegală.

În acest sens, X a formulat cerere de completare a acţiunii în anulare HAGA nr. X solicitând pe această cale şi anularea HAGA nr. X întrucât operaţiunea de majorare a capitalului social a fost în egală măsură realizată prin cele două hotărâri.

Îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale

În prezenta cauză sunt îndeplinite toate condiţiile stabilite de art. 997 şi urm. Cod proc. civ. pentru suspendarea executării Hotărârii AGEA nr. X, respectiv:

(i) aparenţa dreptului este în favoarea reclamantei, nefiind necesară analizarea fondului dreptului;

(ii) există urgenţă;

(iii) solicitată are caracter vremelnic.

Neprejudecarea fondului. Aparenţa dreptului este în favoarea Fondului Proprietatea

Soluţionarea cererii deduse judecăţii nu necesită cercetarea în fond a dreptului subscrisei - şi anume, dreptul de a obţine desfiinţarea Hotărârii AGEA nr. X a cărei suspendare o solicităm - astfel că suspendarea poate fi dispusă şi fără examinarea pe fond a motivelor de nulitate ce afectează actul atacat.

Este suficientă o examinare sumară a criticilor de nelegalitate expuse mai jos pentru a determina aparenţa dreptului în favoarea reclamantei.

Hotărârea AGEA nr. X este nelegală, întrucât a fost adoptată cu încălcarea:

(i) dispoziţiilor legale imperative care reglementează procedura adoptării hotărârilor Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor, mai exact dispoziţiile privind convocarea cuprinse în art. 117 din Legea nr. 31/1990;

(ii) prevederilor legale imperative incidente faţă de operaţiunea efectiv aprobată, şi anume majorarea capitalului social, dispoziţii cuprinse atât în legislaţia europeană, cât şi în cea naţională, mai exact:

-prevederile art. 264 C. proc. fisc. care stabilesc procedura aplicabilă în materia conversiei obligaţiilor fiscale în acţiuni;

-dispoziţiile legale europene şi naţionale în materia ajutorului de stat.

Motivele de nulitate a Hotărârii AGEA nr. X

Hotărârea AGEA nr. X este nelegală întrucât aceasta a fost adoptată cu încălcarea:

(i) dispoziţiilor legale imperative care reglementează condiţiile în care funcţionează Adunarea Generală Extraordinară a Acţionarilor - motive de nulitate ce ţin de procedura adoptării hotărârii;

(ii)prevederilor legale imperative incidente faţă de operaţiunea efectiv aprobată, şi anume majorarea capitalului social, dispoziţii cuprinse atât în legislaţia europeană, cât şi în cea naţională - motive de nulitate ce ţin de fondul măsurii adoptate.

Astfel, din perspectiva regulilor care guvernează ţinerea AGEA, au fost încălcate:

-dispoziţiile privind convocarea cuprinse în art. 117 din Legea nr. 31/1990;

În ceea ce priveşte operaţiunea efectiv aprobată prin hotărârea atacată - i.e., majorarea capitalului social al X, au fost nerespectate:

-prevederile art. 264 C. proc. fisc. care stabilesc procedura aplicabilă în materia conversiei obligaţiilor fiscale în acţiuni,

-dispoziţiile legale europene şi naţionale în materia ajutorului de stat.

Nelelegalitatea Hotărârii AGEA nr. X prin prisma motivelor de procedură invocate

HAGEA nr. X este nulă deoarece s-au încălcat prevederile imperative privind convocarea cuprinse în art. 117 din Legea nr. 31/1990

Potrivit art. 117 din Legea nr. 31/1990,

„(1) Adunarea generală este convocată de consiliul de administraţie, respectiv de directorat, ori de câte ori este necesar. (...)

(6) Convocarea va cuprinde locul şi data ţinerii adunării, precum şi ordinea de zi, cu menţionarea explicită a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării (...)" (s.n.) iar, conform art. 10 alin. (3) din Actul Constitutiv al Poştei Române:

„Convocarea adunării generale a acţionarilor precum şi ordinea de zi a adunărilor se stabilesc prin decizie a consiliului de administraţie."8 (s.n.)

în speţă, aşa cum reiese din preambulul Hotărârii AGEA nr. X, AGEA X a fost convocată de către Preşedintele Consiliului de Administraţie, iar nu de către Consiliul de administraţie, astfel cum impun prevederile mai sus evocate.

Fiind vorba de un organ colegial al societăţii, pentru a fi valabilă, decizia de convocare adoptată de Consiliul de Administraţie trebuia, de asemenea, să respecte cerinţele de cvorum şi de majoritate prevăzute de art. 16 din Actul Constitutiv al X.

În acest sens, şi în doctrină s-a subliniat că „un singur administrator sau chiar preşedintele consiliului de administraţie nu pot convoca adunarea generală a acţionarilor".

Prin urmare, în speţă, Hotărârea AGEA nr. X este nulă, întrucât competenţa exclusivă a Consiliului de Administraţie de convocare a AGEA a fost încălcată, iar nerespectarea dispoziţiilor imperative prevăzute la art. 117 din Legea nr. 31/1990 se sancţionează cu nulitatea absolută.

Nelelegalitatea Hotărârii AGEA nr. X prin prisma motivelor de fond

Hotărârea AGEA nr. X consfinţeşte o fraudă la lege. Majorarea capitalului social cu suma de 170.000.000 lei aprobată prin hotărâre reprezintă, în realitate, o conversie în acţiuni a unor obligaţii fiscale. Nerespectarea procedurii prevăzute de art. 264 C. proc. fisc.

Codul de procedură fiscală stabileşte, pentru societăţile deţinute integral sau majoritar de stat, posibilitatea conversiei în acţiuni a obligaţiilor fiscale.

Astfel, conform art. 264 alin. (1) C. proc. fisc.

"La contribuabilii/plătitorii la care statul este acţionar integral sau majoritar se poate aproba, în condiţiile legii şi cu respectarea procedurilor privind ajutorul de stat (s.n.), conversia în acţiuni a obligaţiilor fiscale principale administrate de organul fiscal central reprezentând impozite, taxe, contribuţii sociale obligatorii şi alte sume datorate bugetului general consolidat, inclusiv amenzile de orice fel care se fac venit la bugetul de stat, precum şi obligaţiile fiscale accesorii, datorate şi neachitate, (...)".

În alineatele subsecvente, art. 264 C. proc. fisc. reglementează procedura prin care o astfel de conversie are loc:

-contribuabilii/plătitorii la care se sting obligaţiile fiscale prin conversie în acţiuni sunt aprobaţi prin hotărâre de Guvern - alin. (2),

-conversia are loc cu respectarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi - alin. (3),

-acţiunile revin instituţiei publice care are calitatea de acţionar în societate - alin. (4),

-organul fiscal competent emite, din oficiu, certificatul de atestare fiscală care se comunică societăţii - alin. (6) şi (7),

-conversia are loc la valoarea nominală a acţiunilor - alin. (8),

-obligaţiile fiscale se sting la data realizării conversiei, conform alin. (9),

-operarea în evidenţele contabile a conversiei în acţiuni are loc în baza certificatului de atestare fiscală - alin. (10),

-de la data emiterii certificatului de atestare fiscală, pentru obligaţiile care se sting prin conversie nu se datorează accesorii - alin. (11),

-executarea silită a acestora se suspendă la data intrării în vigoare a Hotărârii de Guvern - alin. (12).

Astfel, C. proc. fisc. reglementează în detaliu modalitatea de stingere a unei creanţe fiscale prin conversia în acţiuni atât (i) din punct de vedere al dreptului societar, stabilind obligativitatea acordării dreptului de preferinţă, valoarea la care se emit acţiunile şi faptul că acţiunile revin ministerului de resort, cât şi (ii) din punct de vedere fiscal, stabilind momentul de la care se suspendă executarea silită, data de la care nu se mai datorează accesorii, precum şi data la care se sting obligaţiile fiscale.

În cazul de faţă, însă, această procedură nu a fost respectată, în ciuda faptului că finalitatea măsurii este chiar majorarea capitalul social cu valoarea obligaţiilor fiscale.

Atât în Legea bugetului de stat 2017, unde a fost prevăzută pentru prima data această măsură, cât şi prin Legea bugetului 2018, în temeiul căreia a fost adoptată HG nr. 38/2018, se menţionează, în mod expres, că sumele „se utilizează pentru achitarea datoriilor restante la bugetul general consolidat".

Nu se poate vorbi despre o opţiune a statului între două modalităţi de a atinge acest scop, respectiv:

(i) fie să facă o majorare de capital social prin aport în numerar, pentru ca apoi să achite obligaţiile fiscale,

(ii) fie să facă o conversie în acţiuni a obligaţiilor fiscale, parcurgând procedura prevăzută de art. 264 C. proc. fisc.

Statul este întotdeauna obligat să opteze pentru varianta conversiei, deoarece prima modalitate, cea a majorării capitalului social urmată de plata creanţei:

-nu este prevăzută de codul de procedură fiscală, şi

-procedând în această modalitate, statul nu face altceva decât să amâne stingerea obligaţiilor fiscale, cu consecinţa acumulării de accesorii.

Urmând procedura majorării de capital, statul a vărsat doar o parte din suma corespunzătoare valorii nominale a acţiunilor, lucru care conduce la achitarea creanţelor fiscale într-o perioadă mai lungă de timp,, cu consecinţa acumulării de accesorii suplimentare care majorează suma restantă.

Acest lucru înseamnă că plata creanţelor fiscale ale X se va realiza într-un orizont de timp de până la trei ani, timp în care acestea vor acumula accesorii, majorând suma restantă, iar societatea va putea fi executată silit.

Prin contrast, în cazul conversiei în acţiuni, societatea nu mai datorează accesorii de la data emiterii certificatului de atestare fiscală, conform art. 264 alin. (11) C. proc. fisc, iar orice executare silită pentru creanţele ce urmează a se stinge ca urmare a conversiei se suspendă de la momentul emiterii hotărârii de Guvern, conform alin. (12) al aceluiaşi articol.

Tocmai acesta este scopul prevederilor art. 264 C. proc. fisc, respectiv stingerea creanţei fiscale într-un termen cât mai scurt, ceea ce este atât în beneficiul organului fiscal, cât şi al societăţii.

Mai mult, HAGEA a aprobat majorarea capitalului social cu suma de 170.000.000 lei, fără să ţină cont de valoarea reală a datoriilor X către bugetul de stat.

Într-adevăr, nu există niciun document pus la dispoziţia acţionarilor din care să rezulte cuantumul actual al datoriei pe care societatea o are către stat. De asemenea, din procesele verbale ale celor două hotărâri AGA de majorare rezultă că această problemă nu a fost pusă în discuţie în cadrul cadrul celor două adunări.

Ca urmare a solicitării reclamante, Poşta Româna a comunicat, la data de 13.03.2018, prin Adresa nr. 32710, faptul că, la acel moment, cuantumul creanţelor bugetare era de 69.994.802 lei, deci mult inferior valorii de 170.000.000 lei.

Or, conform art. 41 din Legea bugetului 2018, infuzia de capital a Statului Român urma să aiba loc în scopul achitării datoriilor restante la bugetul consolidat, deci, implicit cu o sumă egală cu cuantumul acestor datorii.

În aceste condiţii, măsura majorării capitalului social aprobată prin Hotărârea AGEA nr. 9/16.03.2018 şi pusă în aplicare prin HAGEA nr. 17/07.06.2018 reprezintă o fraudă la lege, deoarece eludează prevederile art. 264 C. proc. fisc, creând un mecanism prin care se ajunge la acelaşi rezultat cu cel prevăzut de legislaţia fiscală, în detrimentul societăţii.

Prin operaţiunea de majorare a capitalului social aprobată prin Hotărârea AGEA nr. 17/07.06.2018 s-au încălcat dispoziţii legale imperative în materia ajutorului de stat

Art. 41 din Legea bugetului de stat pe anul 2018, articol care prevede posibilitatea MCSI de a majora capitalul social al Poştei Române, prevede în mod expres că operaţiunea de majorare poate avea loc numai cu respectarea prevederilor din materia ajutorului de stat.

De asemenea, art. 264 C. proc. fisc. care reglementează conversia în acţiuni a obligaţiilor fiscale prevede expres că această operaţiune poate fi implementată cu respectarea procedurilor privind ajutorul de stat.

Aceste prevederi sunt întrutotul fireşti, având în vedere că ambele operaţiuni implică utilizarea unor resurse ale statului, ceea ce înseamnă că măsurile sunt susceptibile de a reprezenta un ajutor de stat.

În cele ce urmează, vom trata noţiunea de ajutor de stat, cadrul legislativ relevant al acestei noţiuni, precum şi procedura de notificare a unei măsuri ce poate avea caracterul unui ajutor de stat pentru a demonstra că, în cazul de faţă, măsura adoptată contravine prevederilor imperative din această materie.

(a) Noţiunea de ajutor de stat. Obligaţia statelor membre de a notifica ajutorul de stat Comisiei Europene. în lipsa notificării, ajutorul de stat este considerat ilegal ope legis

Conform dispoziţiilor art. 107 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene („TFUE"):

„sunt incompatibile cu piaţa internă (s.n.) ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre".

În esenţă, pentru a fi în prezenţa unui ajutor de stat, trebuie îndeplinite trei condiţii cumulative:

- să fie utilizate resurse de stat;

-măsura adoptată să fi creat un avantaj economic beneficiarului ajutorului de stat;

-măsura să fi fost selectivă (în sensul de a fi oferit avantaje doar anumitor întreprinderi, sectoare sau operatorilor economici din anumite regiuni).

Dacă un astfel de ajutor de stat este de natură să afecteze mediul concurenţial, atunci ajutorul de stat este incompatibil cu piaţa internă a Uniunii Europene şi, drept urmare, este supus restituirii de către beneficiar.

Competenţa de a stabili caracterul unui ajutor de stat ca fiind compatibil sau incompatibil cu piaţa internă aparţine exclusiv Comisiei Europene, care trebuie să fie informată de către statele membre cu privire la acordarea unor astfel de măsuri, prin intermediul unei notificări.

Astfel, conform art. 108 alin. (3) din TFUE:

„Comisia este informată în timp util (s.n.) pentru a-şi prezenta observaţiile cu privire la proiectele care urmăresc să instituie sau să modifice ajutoarele (s.n.), (...) Înainte de pronunţarea unei decizii finale, statul membru în cauză nu poate pune în aplicare măsurile preconizate ".

Totodată, potrivit art. 109 din TFUE:

„Consiliul, la propunerea Comisiei şi după consultarea Parlamentului European, poate adopta toate regulamentele utile pentru aplicarea articolelor 107 şi 108, şi poate stabili, în special, condiţiile de aplicare a articolului 108 alineatul (3) şi categoriile de ajutoare care sunt exceptate de la această procedură (s.n.)."

În baza art. 109 din TFUE, prevederile art. 107 şi art. 108 din TFUE au fost concretizate printr-o serie de regulamente adoptate la nivelul UE:

-Regulamentul (UE) 2015/1589 al Consiliului din 13 iulie 2015 de stabilire a normelor de aplicare a articolului 108 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene („Regulamentul UE 2015/1589");

-Regulamentul (UE) NR. 651/2014 al Comisiei din 17 iunie 2014 de declarare a anumitor categorii de ajutoare compatibile cu piaţa internă în aplicarea articolelor 107 şi 108 din tratat („Regulamentul UE 651/2014");

-Regulamentul (UE) NR. 1407/2013 al Comisiei din 18 decembrie 2013 privind aplicarea articolelor 107 şi 108 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene ajutoarelor de minimis („Regulamentul UE 1407/2013").

Astfel, prin art. 2 din Regulamentul UE 2015/1589 au fost întărite prevederile art. 108 alin. (3) din TFUE, sens în care s-au prevăzut următoarele:

„Cu excepţia cazului în care se prevede altfel în regulamentele adoptate în temeiul articolului 109 din TFUE (s.n.) sau în temeiul altor dispoziţii relevante din acesta, orice proiect de acordare a unui ajutor nou se notifică în timp util Comisiei de către statul membru în cauză (s.n.). Comisia informează fără întârziere statul membru în cauză asupra primirii notificării."

Prin prevederea citată mai sus se instituie, deci, o obligaţie de principiu în sarcina statelor membre de a notifica Comisia Europeană cu privire la orice proiect de acordare a unui nou ajutor de stat.

Această obligaţie este de o importanţă deosebită, fiind evidenţiată chiar şi pe site-ul Comisiei Europene, unde la secţiunea „Concurenţă", subsecţiunea „Informaţii în interesul consumatorilor", este prevăzută următoarea informaţie:

„Guvernele statelor membre sunt obligate să informeze Comisia Europeană (s.n.) în legătură cu subvenţiile şi alte tipuri de ajutoare pe care intenţionează să le acorde, înainte de a pune în aplicare astfel de măsuri (s.n.). Din totalul ajutoarelor care îi sunt notificate, Comisia aprobă 85%, în urma efectuării unei evaluări preliminare."12

De la obligaţia statelor membre de a notifica Comisia Europeană anterior acordării unui ajutor de stat, au fost reglementate anumite excepţii, în considerarea existenţei unui interes public în sprijinirea sau promovarea anumitor domenii specifice.

Situaţiile de excepţie de la principiul notificării Comisiei au fost reglementate prin Regulamentul UE 651/2014, care prevede toate categoriile de ajutoare de stat care sunt considerate ex lege compatibile cu piaţa internă, întrucât acordarea lor este în avantajul societăţii sau al economiei, per ansamblu. Ajutoarele de stat care sunt exceptate de la obligaţia notificării sunt ajutoarele acordate în domeniile enumerate în art. 1 al regulamentului13.

Merită menţionat că, într-o materie vecină şi conexă - i.e., materia ajutoarelor de minimis, există Regulamentul UE 1407/2013 care reglementează regimul juridic al acestor ajutoare şi care, de asemenea, exonerează statele membre de la obligaţia notificării prealabile a Comisei în cazul adoptării acestor măsuri.

Ajutoarele de minimis nu sunt, însă, considerate ajutoare de stat, deoarece acestea nu sunt suficient de mari pentru a afecta comerţul dintre statele membre (ajutoarele de minimis reprezintă ajutoarele acordate unei întreprinderi care nu depăşesc suma de 200.000 EUR de-a lungul unei perioade de 3 ani).

Cu excepţia celor două regulamente menţionate mai sus (dintre care unul singur este adoptat în materia ajutoarelor de stat, celălalt reglementând un domeniu vecin şi conex), nu există niciun alt regulament sau alt izvor de drept cu efecte obligatorii la nivel european care să prevadă excepţii de la obligaţia statelor membre de a notifica Comisia Europeană înainte de acordarea unui ajutor de stat.

Acest aspect reiese şi din informaţiile prezentate pe site-ul oficial al Comisiei Europene, disponibile exclusiv în limba engleză, unde în cadrul domeniului "Competition", secţiunea "State aid procedures", subsecţiunea "Notified aid", se prevăd următoarele:

„Controlul ajutoarelor de stat acordate în cadrul pieţei interne a UE impune notificarea în prealabil a Comisiei cu privire Ia adoptarea într-un stat membru a unei astfel de măsuri. Statele membre trebuie să aştepte decizia Comisiei înainte de a pune în aplicare măsura. Există doar câteva excepţii de Ia obligaţia notificării (s.n.), respectiv:

-ajutorul de stat care face obiectul unei exceptări pe categorii (exceptare care acordă aprobare automată pentru o serie de măsuri de ajutor de stat definite de Comisie);

-ajutorul de minimis care nu depăşeşte 200.000 EUR pe întreprindere pe o perioadă de 3 ani fiscali (respectiv 100.000 EUR în sectorul transportului rutier);

-ajutoare acordate în cadrul unei scheme de ajutor autorizate deja de Comisie."

Se poate lesne observa că tipul de ajutor de stat acordat Poştei Române de către statul român nu se încadrează în niciuna dintre categoriile exceptate de la obligaţia notificării Comisiei Europene:

-nu este un ajutor de stat acordat într-unui din domeniile reglementate de Regulamentul UE 651/2014, care prevede categoriile de ajutoare de stat compatibile cu piaţa internă care sunt exceptate de la obligaţia notificării;

-nu reprezintă un ajutor de minimis, suma prevăzută a fi adusă ca aport în numerar depăşind cu mult pragul de 200.000 EUR;

-nu este un ajutor acordat în cadrul unei scheme de ajutor autorizate în prealabil de Comisie.

Prin urmare, ajutorul de stat acordat X fără notificarea prealabilă a Comisiei Europene aşa cum prevede art. 108 alin. (3) din TFUE reprezintă ajutor de stat ilegal, astfel cum acesta este definit prin art. 1 lit. f) din Regulamentul UE 2015/1589, conform căruia:

"ajutor ilegal înseamnă un ajutor de stat nou, pus în aplicare cu încălcarea condiţiilor prevăzute la articolul 108 alineatul (3) din TFUE".

În cazul unui ajutor de stat care nu a fost notificat, rolurile autorităţilor naţionale şi cel al Comisiei se împart la nivelul analizei condiţiilor ajutorului de stat. Pentru înţelegerea acestor roluri trebuie făcută distincţie între existenţa ajutorului de stat şi caracterul său compatibil sau incompatibil cu concurenţa.

Existenţa ajutorului de stat - i.e., îndeplinirea primelor trei condiţii menţionate la începutul secţiunii - trebuie constatată, în primul rând, de statele membre, cele care acordă ajutorul şi care au obligaţia de a notifica orice ajutor de stat Comisiei, aceasta din urmă fiind singura autoritate competentă să verifice cea de-a patra condiţie - compatibilitatea ajutorului cu piaţa concurenţială.

Datorită acestei competenţe exclusive şi a efectelor dăunătoare asupra concurenţei pe care le poate avea un ajutor de stat incompatibil, orice măsură care îndeplineşte cele trei condiţii pentru a fi calificată ca ajutor de stat şi care nu a fost notificată în timp util Comisiei este calificată, prin simplul fapt al nenotificării, ca fiind un ajutor de stat ilegal.

În cazul particular al dreptului nostru intern, actele prin care se acordă şi se implementează un ajutor de stat ilegal sunt nule absolut, pentru încălcarea unor norme imperative ce protejează un interes public şi comun tuturor statelor membre, tratatele şi regulamentele europene care reglementează aceste norme imperative fiind obligatorii şi direct aplicabile în dreptul român.

Sancţiunea nulităţii absolute a actelor prin care este se instituie sau se implementează un ajutor de stat ilegal rezultă din coroborarea dispoziţiilor art. 108 alin. (3) TFUE, ultima teză, art. 2 din Regulamentul UE 2015/1589 cu cele ale art. 1247 Cod Civil şi cu cele ale pct. 29 din Comunicarea Comisiei privind aplicarea normelor referitoare la ajutoarele de stat de către instanţele naţionale.

Numai prin aplicarea acestei sancţiuni, se conferă un veritabil efect util dispoziţiilor art. 107, 108 alin. (3), art. 109 din TFUE, respectiv dispoziţiilor Regulamentului UE 2015/1589 şi ale Regulamentului UE 651/2014.

(b) Procedura de notificare a ajutorului de stat conform dispoziţiilor OUG nr. 77/2014

În linie cu reglementarea europeană analizată în secţiunea anterioară este şi legislaţia naţională care reglementează procedurile naţionale în materia ajutoarelor de stat prin OUG nr. 77/2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat17, în virtutea căreia se realizează aplicarea art. 106-109 din TFUE.

Astfel, potrivit art. 3 din OUG nr. 77/2014:

„Cu excepţia cazurilor prevăzute în mod expres în regulamentele uniunii (i.e., Regulamentul UE 651/2014 şi Regulamentul UE 1407/2013 pe care le-am tratat în secţiunea anterioară), orice intenţie de instituire a unei măsuri de ajutor de stat nou se notifică Comisiei Europene.

Iar conform aceluiaşi articol, ajutorul de stat nou, supus obligaţiei de notificare,

„poate fi adoptat numai după autorizarea acestuia de către Comisia Europeană sau după ce acesta este considerat a fi fost autorizat în conformitate cu prevederile art. 4 alin. (6) din Regulamentul (CE) nr. 659/199918."(s.n.)

Prin urmare, în fiecare situaţie în care statul urmează să adopte o măsură susceptibilă de a reprezenta un ajutor de stat, legiuitorul român stabileşte deopotrivă, obligaţia îndeplinirii unei proceduri care presupune notificarea Comisiei în vederea stabilirii caracterului ajutorului de stat şi analizării compatibilităţii măsurilor de sprijin cu legislaţia europeană.

În acest sens, sunt prevăzuţi, în mod expres, paşii pe care trebuie să îi urmeze autoritatea iniţiator/furnizor al măsurii, cu concursul Consiliului Concurenţei, în vederea transmiterii spre verificare a măsurii către Comisie:

-orice proiect de măsură susceptibilă de a reprezenta un ajutor de stat trebuie însoţit de un memorandum aprobat de Guvern privind încadrarea respectivelor măsuri în politicile economico-bugetare şi financiare ale statului (art. 7 alin. 1);

-cererea de avizare a măsurii, întocmită de furnizor/iniţiator, după caz, este transmisă în fază de proiect Consiliului Concurenţei, care va emite un aviz privind conformitatea, corectitudinea şi îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de legislaţia europeană în domeniul ajutorului de stat (art. 7 alin. 6);

-Consiliul Concurenţei emite avizul într-un termen cuprins între 10 şi 30 de zile de la primirea cererii de avizare (art. 11 alin.l);

-avizele Consiliului vor fi publicate pe pagina de internet a instituţiei imediat după adoptare (art. 7 alin.7);

-forma finală a notificării va fi înaintată Consiliului Concurenţei de către iniţiator/furnizor, după caz, în vederea transmiterii la Comisia Europeană.

În cazul de faţă, statul nu a îndeplinit niciuna dintre aceste obligaţii în vederea îndeplinirii procedurii mai sus menţionate, singurul demers făcut în sensul respectării dispoziţiilor legale referitoare la ajutorul de stat fiind elaborarea Raportului X privind testul investitorului privat.

Simpla existenţă a acestui raport nu este, însă, de natură a înlătura de la aplicare prevederile legale imperative cu privire la procedura notificării, iar conţinutul acestuia oricum nu exprimă o analiză concludentă cu privire la existenţa unui ajutor de stat în cazul majorării capitalului social al societăţii, aşa cum vom detalia în cele ce urmează.

(c) Concluzia Raportului X nu înlătură posibilitatea existenţei unui ajutor de stat. Analiza cuprinsă în raport nu este concludentă.

După cum subliniat în repetate rânduri în cuprinsul acestei cereri, măsura de ajutor de stat instituită prin HG nr. 38/2018 nu a fost notificată Comisiei Europene, statul român rezumându-se la efectuarea testului investitorului privat prin Raportul auditorului X, demers pe care 1-a considerat suficient pentru punerea în aplicare a măsurii.

Opinia pozitivă a unui auditor cu privire la testul investitorului privat poate reprezenta un indiciu că măsura adoptată nu reprezintă un ajutor de stat incompatibil, dar acest aspect nu conferă nicio garanţie că autoritatea europeană va ajunge la aceeaşi concluzie în cazul verificării legalităţii măsurii şi sub nicio formă nu exonerează statul membru de obligaţia de notificare.

De altfel, Comisia Europeană este singurul organ competent să aplice testul investitorului privat, în cadrul verificărilor pe care le efectuează ca urmare a primirii notificării de la statul membru.

Sancţiunea care intervine în cazul Comisia va considera măsura ca fiind un ajutor de stat incompatibil cu piaţa internă este una gravă, pe măsura importanţei intereselor ocrotite, şi este reprezentată de obligarea beneficiarul ajutorului să ramburseze atât suma de bani furnizată ca ajutor, cât şi dobânda aferentă acestei sume, potrivit art. 16 alin. (1) din Regulamentul UE 2015/1589, respectiv art. 33 din OUGnr. 77/2014.

Aşadar, deşi, într-o primă fază, societatea obţine un beneficiu de pe urma majorării capitalului social, pe termen lung acesta se poate transforma într-un prejudiciu care să depăşească valoric suma aportată, în cazul în care se constată că nu au fost respectate cerinţele în materia ajutorului de stat.

Dincolo de toate aspectele subliniate mai sus, în cazul de faţă, concluziile Raportului Deloitte nici măcar nu sunt concludente, având în vedere că:

(i) prima facie, măsura nu trece testul investitorului privat, ţinând cont de faptul că singurul privat care putea investi în societate - subscrisa X - nu a considerat oportună această tranzacţie;

(ii) în subsidiar, Raportul apelează la metoda indirectă a comparării fluxurilor de numerar, în scenariul în care are loc o infuzie de capital faţă de scenariul în care nu are loc o astfel de infuzie; viciul incident în aplicarea acestei metode este că, în scenariul infuziei de capital, Raportul X adaugă la comparaţie şi un împrumut de 46.1 milioane de euro, a cărui obţinere de către X este o simplă perspectivă/eventualitate;

(iii) în orice caz, Raportul X este unul preliminar şi se bazează pe date obţinute exclusiv de la societate.

Potrivit comunicărilor Comisiei Europene cu privire la noţiunea de ajutor de stat19, scopul testului operatorului economic privat este de a evalua dacă statul a acordat un avantaj unei întreprinderi prin faptul că nu a acţionat ca un operator economic privat în economia de piaţă în ceea ce priveşte o anumită tranzacţie.

Elementul decisiv în stabilirea acestui lucru este verificarea dacă organismele publice au acţionat sau nu la fel ca un operator în economia de piaţă aflat într-o situaţie similară.

Conformitatea unei astfel de tranzacţii cu condiţiile pieţei poate fi stabilită, conform comisiei, fie în mod direct, prin informaţii de piaţă specifice tranzacţiei, fie în mod indirect, pe baza unei analize comparative sau a altor metode de evaluare.

Stabilirea conformităţii în mod direct poate fi realizată în două situaţii:

-atunci când tranzacţia se referă la vânzarea şi cumpărarea de active, bunuri şi servicii (sau alte tranzacţii comparabile) prin intermediul unei proceduri de ofertare deschise, transparente, nediscriminatorii şi necondiţionate,

-atunci când tranzacţia este efectuată pari passu de entităţi publice şi operatori privaţi.

În mod evident, nu suntem în situaţia unei tranzacţii privind vânzarea şi cumpărarea de active, bunuri sau servicii.

De asemenea, nu suntem nici în situaţia unei tranzacţii pari passu, deoarece singurul investitor privat care ar avea posibilitatea de a participa la majorarea de capital social este celălalt acţionar al X, subscrisa X.

Iar reclamanta şi-a exprimat opinia în sensul refuzului de a participa la această majorare.

Însuşi acţionarul majoritar, prin Adresa nr. X, a confirmat că, pentru a nu fi considerată ajutor de stat şi pentru a fi respectat principiul pari passu, este necesară majorarea capitalului social prin participarea ambilor acţionari.

Acest aspect a fost reţinut în cadrul raportului, în sensul că auditorul a constatat poziţia Fondului Proprietatea şi a continuat analiza folosind metoda indirectă a fluxului de numerar actualizat motivând că, deşi de principiu neparticiparea pari passu a acţionarului reprezintă un indicator al ajutorului de stat, acest lucru nu este obligatoriu în toate cazurile.

În aceste condiţii, auditorul a aplicat metoda fluxului de numerar actualizat care presupune stabilirea valorilor capitalurilor proprii ale companiei în două situaţii: (1) în cazul realizării majorării de capital, respectiv (2) în situaţia existentă înainte de majorare, urmată de compararea celor două valori şi stabilirea diferenţei între acestea (pag. 7 din raport).

Dar, în cazul scenariilor "post-money" auditorul porneşte de la existenţa unei sume de 46.1 milioane de euro în patrimoniul societăţii obţinută ca urmare a încheierii unui împrumut cu o instituţie bancară, în vederea efectuării de investiţii, urmat de realizarea planului de investiţii strategice cu banii astfel obţinuţi.

Prin aplicarea acestei metode, concluzia raportului a fost că operaţiunea de majorare este în concordanţă cu comportamentul unui operator privat, iar rezultatele comparaţiei „demonstrează o creştere de valoare a capitalurilor proprii în cazul majorării de capital, semnificativ mai mare decât valoarea care s-ar obţine în cazul majorării de capital, în principal ca rezultat al planului strategic de investiţii al societăţii." (s.n.)

Dar, concluzia testului a fost că majorarea capitalului social este valabilă în principal ca rezultat al planului de investiţii ce urma să fie susţinut din suma de 46.1 milioane euro pe care societatea ar urma s-o primească cu titlul de împrumut - pag. 38 din Raport.

Acest împrumut însă nu avea o existenţă sigură, fiind doar iniţiate la nivel de discuţii în anul 2016 demersuri cu Banca Europeană pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare în vederea acordării unui împrumut de 46.1 milioane euro pentru finanţarea unor investiţii în procesul de modernizare a companiei.

Deci concluzia raportului nu vizează situaţia financiară a companiei ca urmare a unei infuzii de capital de către statul român, aşa cum presupune metoda folosită de către auditor ci analizează valoarea capitalului companiei luând în considerare un eveniment ipotetic, existenţa unui împrumut, a cărui acordare nu este certă.

Or, potrivit comunicărilor comisiei, în aplicarea metodelor standard de determinare a randamentului anual al investiţiilor prin calcularea ratei interne a rentabilităţii (RIR), respectiv în funcţie de valoarea actualizată netă (VAN), nu se vor lua în calcul doar rezultatele contabile dintr-un anumit an, ci şi fluxurile de numerar viitoare pe care investitorul se aşteaptă să le primească pe durata investiţiei.

Aceste fluxuri viitoare se referă însă la venituri pe care societatea se aşteaptă să le obţină din surse proprii, cum ar fi dividendele, venituri fixe [e.g. chirii), restituirea unui împrumut acordat de societate, iar nicidecum din surse externe precum obţinerea unei sume de bani prin contractarea unui împrumut.

În stabilirea rezultatului testului, auditorul trebuie să verifice, în mod concret, raportat la aplicarea măsurii, dacă conduita statului ar fi aceeaşi cu comportamentul unui operator privat în aceleaşi condiţii.

Suplimentar faţă de motivele dezvoltate mai sus, după cum reiese din preambul Raportului, acesta este o analiză preliminară într-o formă nefinalizată, supus revizuirii interne de către consultant, pe care niciuna dintre părţi nu se poate baza:

Acest raport preliminar a fost pregătit în baza contractului, susţinut de menţiunile generale şi specifice prezentate în raport. Informaţiile, aşa cum sunt prezentate, se bazează pe informaţiile primite. Acest raport preliminar conţine un număr de aspecte în curs de soluţionare, ce necesită clarificări adiţionale din partea managementului. Adiţional, acest raport preliminar este supus revizuirii interne, în consecinţă ne rezervăm dreptul de a modifica raportul unde se cuvine. Nicio parte nu se poate baza pe acest raport preliminar, (s.n.)

Suspendarea executării Hotărârii AGEA nr. X este urgentă

Art. 133 din Legea nr. 31/1990 prevede faptul că „odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii atacate".

Prin prevederea expresă a posibilităţii suspendării executării hotărârilor atacate pe calea ordonanţei preşedinţiale, legiuitorul a instituit o prezumţie de urgenţă în considerarea faptului că, în această materie, aparenţa de nelegalitate implică şi producerea unei pagube iminente, care nu ar putea fi reparată.

Această interpretare este confirmată de instanţele judecătoreşti şi de doctrină:

-„tribunalul a reţinut că opinia reclamantului este corectă, prin instituirea posibilităţii de suspendare a executării hotărârilor AGA pe calea ordonanţei preşedinţiale, prin art. 133 din Legea nr. 31/1990, legiuitorul a prezumat existenţa urgenţei. Această prezumţie legală se datorează tocmai faptului că prin hotărârile AGA se exercită drepturile fundamentale ale acţionarilor în cadrul societăţii, aceste hotărâri adoptate în mod legal fiind aplicabile tuturor acţionarilor, chiar dacă nu ar fi de acord cu acestea."

-„cât priveşte ordonanţa preşedinţială s-au reţinut dispoziţiile art. 997 alin. (1) C.proc.civ., ale art. 133 din Legea nr. 31/1990 şi faptul că în această situaţie, precum şi în cazul art. 450 alin. final C.proc.civ., 547 C.proc.civ, legea prezumă existenţa urgenţei, astfel încât instanţa nu mai trebuie să verifice această condiţie."

-„(...) atunci când legea face trimitere expresă la procedura ordonanţei preşedinţiale, urgenţa se presupune

-„(...) ori de câte ori legiuitorul a prevăzut posibilitatea luării de măsuri pe calea ordonanţei preşedinţiale, instanţa nu mai trebuie să verifice condiţia urgenţei, pentru că ea este prezumată de legiuitor".

Chiar dacă urgenţa este prezumată în astfel de cauze, în cazul concret analizat urgenţa rezultă din însăşi măsura adoptată şi importanţa ei în viaţa societară.

Prin aducerea la îndeplinire a Hotărârii AGEA nr. X, X se expune unor grave prejudicii materiale care nu s-ar mai putea repara, având în vedere că societatea, oricum, întâmpină dificultăţi financiare severe, nefiind în poziţia de a putea susţine acumularea unor datorii suplimentare, orice astfel de datorii având consecinţe asupra însăşi existenţei companiei.

Aşa cum am demonstrat mai sus, ajutorul de stat acordat Poştei Române este unul ilegal, nefiind notificat în prealabil Comisiei Europene conform art. 108 alin. (3) din TFUE, ceea ce atrage următoarele consecinţe:

(i) obligaţia X de a restitui ajutorul de stat în valoare de 170.000.000 lei, conform art. 16 alin. (1) din Regulamentul UE 2015/1589, coroborat cu art. art. 33 din OUG nr. 77/2014;

(ii) obligaţia X de a plăti dobânda aferentă sumei care a constituit ajutor de stat, pe baza unei rate adecvate fixate de Comisia Europeană, potrivit art. 16 alin. (2) din Regulamentul UE 2015/1589.

Jurisprudenţă CJUE este şi ea constantă în sensul recunoaşterii competenţei Comisiei Europene de a ordona restituirea ajutorului de stat ilegal, cu scopul restabilirii situaţiei anterioare şi, deci, desfiinţării avantajului economic creat beneficiarului, în detrimentul concurenţilor săi.

Aşadar, Poşta Română nu doar că va fi obligată să restituie suma de 170.000.000 lei, ci va fi obligată să suporte şi plata unor dobânzi colosale, dat fiind cuantumul extrem de ridicat al ajutorului de stat acordat. Potrivit art. 16 alin. (2) teza a II din Regulamentul UE 2015/1589, dobânzile vor curge de la momentul virării sumei care a constituit ajutor de stat până la data restituirii efective a acestuia.

Mai mult decât atât, Poşta Română este expusă unor prejudicii materiale viitoare nu doar din perspectiva caracterului ilegal al ajutorului de stat ce i s-a acordat, ci şi prin prisma celor susţinute în Secţiunea II.2.1. a prezentei cereri, unde am tratat problema calificării majorării capitalului social implementate ca fiind o veritabilă conversie în acţiuni a unor obligaţii fiscale.

In acest context, prin nerespectarea de către statul român a procedurii prevăzute de art. 264 C. proc. fisc. în materia conversiei obligaţiilor fiscale în acţiuni, acesta nu a făcut altceva decât să amâne stingerea obligaţiilor fiscale ale X, cu consecinţa acumulării de accesorii.

Astfel, în varianta implementată de statul român prin HAGEA atacată, respectiv prin majorarea capitalului social cu un aport în numerar pretins egal cu cuantumul datoriilor companiei la bugetul de stat, creanţele fiscale nu pot fi achitate decât după finalizarea procedurii de majorare şi virării efective a sumei către societate.

În plus, urmând procedura majorării de capital, X a vărsat doar o parte din sumele corespunzătoare valorii nominale a acţiunilor, iar nu totalul de 170.000.000 lei cu care a avut loc majorarea.

Acest lucru înseamnă că plata creanţelor fiscale ale X se va realiza într-un orizont de timp mai lung, timp în care acestea vor acumula accesorii, majorând suma restantă, iar societatea va putea fi executată silit.

Prin contrast, în cazul conversiei în acţiuni, societatea nu ar mai fi datorat accesorii de la data emiterii certificatului de atestare fiscală, conform art. 264 alin. (11) C. proc. fisc, iar orice executare silită pentru creanţele ce urmau a fi stinse ca urmare a conversiei s-ar fi suspendat de la momentul emiterii hotărârii de Guvern, conform alin. (12) al aceluiaşi articol.

Or, este evident că, în modalitatea aleasă de statul român - de majorare a capitalului de stat cu consecinţa amânării executării obligaţiilor de plată a creanţelor fiscale până la finalizarea procedurii de majorare şi virării efective a sumei către societate, obligaţiile fiscale ale Poştei Române vor continua să acumuleze accesorii, majorând suma restantă, iar societatea va putea fi executată silit.

Urgenţa suspendării hotărârii AGA reiese şi din faptul că prin HAGEA nr. X procedura de majorarea a capitalului social devine efectiv aplicabilă, doar ca urmare a acestei hotărâri putând fi pusă în aplicare.

Astfel, dacă la adoptarea primei hotărâri de majorare a capitalului, HAGA nr. X, operaţiunea era doar aprobată de principiu, fiind necesară o nouă hotărâre care să constate subscrierea acţiunilor, prin adoptarea HAGA nr. X, operaţiunea a fost efectiv implementată, cu consecinţa modificării actului constitutiv conform noilor participaţii.

Suspendarea executării Hotărârii AGEA nr. X este vremelnică

Efectele admiterii prezentei cereri formulate de X sunt limitate în timp şi nu presupun dispunerea unor măsuri definitive, suspendarea executării Hotărârii AGEA nr. X fiind solicitată doar până la soluţionarea definitivă a cererii privind anularea acestora.

Mai mult decât atât, chiar în art. 997 alin. (2) Cod proc. civ. se prevede că, în cazul în care „hotărârea nu cuprinde nicio menţiune privind durata sa şi nu s-au modificat împrejurările de fapt avute în vedere, măsurile dispuse vor produce efecte până la soluţionarea litigiului asupra fondului." în ce priveşte existenţa litigiului pe fond, menţionăm că subscrisa am formulat acţiune în anularea Hotărârii AGEA nr. X prin completarea acţiunii în anulare HAGA nr. X.

Solicită suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor a X SA nr. X din data de X, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acestei hotărâri.

În drept, s-au invocat prevederile art.133 din Legea nr.31/1990, art.117, 1171, 119, 129 şi 131 din Legea nr. 31/1990, art. 40 - 42 din OUG nr. 109/2011, art. 10 din Actul Constitutiv al Poştei Române, art. 1246, art. 1253 Cod civil, art. 264 din C.proc.fiscală, art. 41 din Legea nr. 2/2018, art. 107-109 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, art. 3 din OUG nr. 77/2014, precum şi restul dispoziţiilor invocate în cuprinsul prezentei cereri.

La data de X pârâta X SA, a depus întâmpinare fata de cererea de suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor a X S.A. nr. X, pana la soluţionarea definitiva a acţiunii in anularea acestei hotărâri, pe cale de ordonanţa președințiala, formulata de reclamanta X SA, solicitând respingerea acesteia ca nefondata.

În motivarea cererii, se arata ca cererea reclamantei, formulata pe cale de ordonanţa presedintiala, prin care solicita instanţei de judecata suspendarea executării Hotărârii Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor a X nr. X din data de X, pana la soluţionarea definitiva a acţiunii in anularea acestei hotărâri, este nefondata, intrucat nu îndeplineşte condiţiile stabilite, in mod cumulativ de art. 997 din Codul de Procedura Civila.

Din perspectiva situaţiei de fapt care face obiectul prezentei cauze, arătam ca prin Hotărârea Adunării Generale Extraordinare a XSA nr. X s-a aprobat majorarea capitalului social al companiei, au fost anulate acţiunile ramase nesubscrise in cadrul termenului de subscriere instituit potrivit prevederilor Hotărârii Adunării Generale Extraordinare nr. X  si s-au aprobat modificările actului constitutiv al societăţii sub aspectul structurii acționariatului societăţii. (ANEXA 1)

Din perspectiva evoluţiei in timp a procesului de capitalizare finalizat prin emiterea HAGEA nr. X precizam ca problematica capitalizării subscrisei parate a făcut obiectul demersurilor aprobate de Guvernul României in cadrul Memorandumului cu tema "Demersurile autorităţilor române privind cazurile sensibile de ajutor de stat aflate în analiza Comisiei Europene şi propunerile de măsuri pentru soluţionarea acestora, în contextul parteneriatului bilateral propus României de Comisia Europeană" adoptat in şedinţa de guvern din data de X. (ANEXA 2)

Ulterior memorandumului, la nivelul Consiliului Concurentei s-a acreditat ideea ca un proces de conversie in acţiuni a datoriilor fiscale conţine elemente de ajutor de stat, fiind preferabila alternativa unei majorări a capitalului social al CNPR, prin aportul ambilor acţionari.

Consiliul Concurentei a acreditat ideea ca o tranzacţie in condiţii pari passu (in condiţii de participare egala a ambilor acţionari) va permite eliminarea oricăror riscuri privind elemente de ajutor de stat. In măsura in care X - in calitate de persoana juridica de drept privat/investitor privat-participa in condiţii identice cu statul roman la majorarea capitalului social, măsura in sine era menita sa elimine necesitatea prezentării unui test al investitorului privat prudent in economia de piaţa (testul OEP), fiind deopotrivă necesara si suficienta pentru Comisia Europeana de a considera ca prin participarea statului la procesul de capitalizare nu exista elemente de ajutor de stat incompatibile cu legislaţia europeana.

In acest context, in trimestrul 4 al anului 2016 a fost purtata o corespondenta intre X si pentru X si X pe fondul participării X in procesul de capitalizare. Concomitent, X a iniţiat demersuri pentru prevederea in cadrul legii bugetului de stat pe anul 2016 a sumelor necesare acoperirii participației statului roman in procesul de capitalizare.

X a condiţionat participarea la procesul de capitalizare de o serie de masuri aflate in contradicţie cu legislaţia aplicabila societăţilor comerciale. In acest sens, X a solicitat emiterea de catre X a unor instrumente de garanţie reprezentând echivalentul valoric al aportului la majorarea capitalului social.

De asemenea, X a solicitat asumarea unui calendar de privatizare a X, cu termene ferme si cu condiţia ca, in cazul neîndeplinirii calendarului de privatizare sa se procedeze la diminuarea capitalului social al X cu consecinţa restituirii sumelor apórtate. Ca urmare a faptului ca potrivit L nr.31/1990 - legea societăţilor, republicata, cu modificările si completările ulterioare, este interzisa garantarea de catre societate a oricăror operaţiuni cu acţiunile proprii, X a considerat ca X, prin condiţiile solicitate, incalca caracterul pari passu al tranzacţiei, astfel ca, la finele anului 2016 a respins condiţiile solicitate de Fondul Proprietatea pentru participarea la procesul de majorare a capitalului social al X. (ANEXA 3)

Ca urmare, X a prevăzut in legea bugetului de stat pe anul 2017 suma necesara capitalizării X, concomitent cu instituirea obligaţiei de selectare a unui consultant care sa efectueze testul X, necesar parcurgerii etapelor de capitalizare.

In trimestrul 2 al anului 2017, la nivelul X a fost derulata procedura de selecţie a consultantului pentru efectuarea testului X, fiind selectat consultantul X Srl. (document depus in probațiune de reclamanta)

Testul X elaborat la solicitarea X a fost finalizat in trimestrul 4 al anului 2017 iar Consiliul Concurentei a reţinut ca, fata de concluziile consultantului, nu exista riscul ca participarea statului roman in procesul de capitalizare sa contina elemente de ajutor de stat.

Totuşi, Consiliul Concurentei a precizat ca singura ipoteza juridica in care se elimina in mod complet riscul ca tranzacţia sa fie considerata ca prezentând elemente de ajutor de stat necompatibile cu legislaţia europeana, este aceea in care se va obţine o decizie explicita in acest sens din partea Comisiei Europene. Ca întindere in timp a unui astfel de proces de analiza, Consiliul Concurentei a apreciat ca va fi necesara o perioada de timp de aproximativ 1 an pentru obţinerea unei decizii din partea Comisiei. Totuşi, fata de concluziile raportului X, Consiliul Concurentei a apreciat ca se poate continua procesul de capitalizare si in absenta unei decizii formale a Comisiei iar in ipoteza unei investigaţii a Comisiei, urmează sa fie prezentat raportul X ca fundament al deciziei statului roman de a proceda la capitalizarea X, cu sau fara participarea Fondului Proprietatea. (ANEXA 5)

In acest context, având in vedere ca testul X a fost finalizat la sfârşitul anului 2017, in legea bugetului de stat pe anul 2018 a fost prevăzuta suma de 170.000 mii lei reprezentând aportul statului roman la procesul de capitalizare a X. In legea bugetului de stat pe anul 2018 (Legea nr.2/2018) s-a prevăzut faptul ca participarea statului roman in procesul de capitalizare se va face in condiţiile stabilite de printr-o hotărâre de guvern.

Condiţiile concrete in care statul roman participa la procesul de capitalizare al CNPR au făcut obiectul HG nr.38/2018 emisa in baza prevederilor art.41 din L nr.2/2018.

Ulterior emiterii HG nr.38/2018 a fost convocata Adunarea Generala Extraordinara a Acţionarilor Xcare a avut loc la data de X, data la care a fost emisa Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nr.X prin s-a decis majorarea capitalului social al X cu suma de 226.000.000 lei, X fiindu-i oferite spre subscriere un număr de 56.0000.000 acţiuni pentru păstrarea cotei de participare de 25% in cadrul X intr-un termen de subscriere iniţial de 35 de zile calculat de la momentul publicării in Monitorul Oficial al României partea a IV-a, in condiţiile art.216 alin.2 din L nr.31/1990, legea societăţilor.

Ulterior termenul de subscriere a fost prelungit cu o perioada adiţionala de 30 de zile prin Hotărârea Adunării Generale nr.X, data limita pana la care acţionarii societăţii au fost in măsura sa isi exercite dreptul de subscriere a fost data de X. (ANEXA 6)

In cadrul perioadei de subscriere, respectiv la data de X acţionarul majoritar, statul roman, prin X a subscris un număr de 170.000.000 acţiuni si a vărsat in contul societăţii contravaloarea unui procent de 90% din valoarea acţiunilor subscrise, cu respectarea prevederilor art.21 alin.5 si 7 din L nr.500/2002 privind finanţele publice. (ANEXA 7) Pana la expirarea perioadei de subscriere, acţionarul minoritar, reclamant in prezenta cauza, nu a uzat de dreptul de subscriere pentru acţiunile ce i-au revenit potrivit prevederilor Hotărârii Adunării Generale a Acţionarilor nr.X.

In conformitate cu prevederile art.997 alin.l si 5 C.pr.civ, instanţa de judecata, stabilind ca in favoarea reclamantului exista aparenta de drept, va putea sa ordone masuri provizorii in cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept ce s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente si care nu s-ar putea repara, precum si pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări. Legiuitorul a statuat in cadrul art.997 c.pr.civ, cu titlu de principiu, ca printr-o ordonanţa președințiala nu pot fi dispuse masuri care sa rezolve litigiul in fond si nici masuri a căror executare nu ar mai face posibila restabilirea situaţiei de fapt.

Ca atare, pentru admiterea unei cereri de ordonanţa presedintiala, trebuie indeplinte, in mod cumulativ, patru condiţii legale si anume:

(1)aparenta dreptului;

(2)urgenta/existenta unui caz grabnic;

(3)caracterul provizoriu al măsurii solicitate;

(4) neprejudecarea fondului.

Neîndeplinirea oricăreia dintre condiţiile legale de admisibilitate trebuie sa conducă la respingerea ca nefondata a cererii de emitere a ordonanţei președințiale.

Practica judecătoreasca a statuat si faptul ca admisibilitatea unei ordonanţe președințiale trebuie analizata si din perspectiva consecinţelor pe care o asemenea măsura provizorie le poate avea asupra drepturilor pârtilor implicate in proces, in considerarea faptului ca printr-o măsura dispusa pe cale judecătoreasca, in mod provizoriu, se intervine in mod substanţial in raportul juridic de drept privat ce face obiectul judecaţii.

Prin raportare la elementele (condiţiile de admisibilitate) a cererii de emitere a ordonanţei presedintiale de suspendare a aplicării prevederilor Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. X, urmează ca onoratul tribunal sa retina ca aparenta dreptului nu este si nu poate fi in favoarea reclamantului. De asemenea nici condiţia neprejudecarii fondului nu este intrunita in prezenta cauza intrucat reclamanta a invocat motive de nulitate ale Hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor nr. X care pot fi analizate exclusiv pe calea dreptului comun, prin mecanismul de contestare al hotărârilor adunărilor generale ale acţionarilor instituite de dispoziţiile art.132 din L nr.31/1990.

Arată că o cerere de ordonanţa presedintiala introdusa in condiţiile art.133 din L nr.31/1990 permite instanţei de judecata sa examineze exclusiv aparenta de legalitate a adoptării hotărârii statutare in raport de prevederile actului constitutiv si a documentelor elaborate cu ocazia organizării si derulării adunării generale in care s-a adoptat actul juridic dedus judecaţii. Altfel spus, prin raportare la preverile art.133 din L nr.31/1990 si la prevederile art.997 c.pr.civ, aceasta instanţa de judecata nu poate analiza prevederile HAGEA nr. X decât din perspectiva unor condiţii formale care stau la baza adoptării oricărei hotărâri AGA si anume: condiţiile privitoare la convocare, condiţii legate de comunicarea ordinii de zi a şedinţei si condiţii referitoare la modul de desfăşurare a şedinţei, in raport de dispoziţiile L nr.31/1990 si de dispoziţiile din Actul Constitutiv al societăţii.

In acest context, şedinţa Adunării Generale Extraordinara a Acţionarilor subscrisei parate a fost convocata prin Convocatorul nr.X, transmis ambilor acţionari in data de X.

Convocarea şedinţei AGA a fost decisa prin Hotărârea Consiliului de Administraţie nr.X.

Ordinea de zi a şedinţei AGA din data de X a fost completata, la solicitarea acţionarului majorita prin Convocatorul nr. X.

La data de X, in absenta acţionarului minoritar X, reclamant in prezenta cauza, acţionarul prezent, statul roman, deţinând un procent de 75% din totalul drepturilor de vot si-a exprimat voinţa in raport de problematicile de pe ordinea de zi si a adoptat Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nr. X ce face obiectul prezentei cauze.

Din perspectiva condiţiilor legale si statutare care au stat la baza emiterii Hotărârii Adunării Generale Extraordinare nr. X, se arată că sub aspectul procedurii de convocare a şedinţei Adunării Generale a Acţionarilor, urmează a se avea in vedere ca potrivit prevederilor art.10 alin.3-6 din Actul Constitutiv al subscrisei parate: "(3) Convocarea adunării generale a acţionarilor precum si ordinea de zi a adunărilor se stabilesc prin decizie a Consiliului de Administraţie.

 (4)Termenul de întrunire nu poate fi mai mic de 30 de zile de la publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Convocarea se publica in Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, si in unul dintre ziarele de larga răspândire din localitatea in care se afla sediul societăţii sau din cea mai apropiata localitate.

(5)Convocarea poate fi făcută si numai prin scrisoare recomandata sau prin scrisoare transmisa pe cale electronica, având incorporata, ataşata sau logic asociata semnătura electronica extinsa, expediata cu cel puţin 30 de zile inainte de data tinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisa in registrul acţionarilor. Schimbarea adresei nu poate fi opusa societăţii, daca nu i-a fost comunicata in scris de acţionar.

(6)Convocarea va cuprinde locul si data tinerii adunării, precum si ordinea de zi, cu menţionarea explicita a tuturor problemelor care vor face obiectul dezbaterilor adunării. In cazul in care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor in convocare se va menţiona ca lista cuprinzând informaţii cu privire la numele, localitatea de domiciliu si calificarea profesionala ale persoanelor propuse pentru funcţia de administrator se afla la dispoziţia acţionarilor, putând fi consultata si completata de aceştia. "

Toate condiţiile statutare de convocare a şedinţei Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor din data de X au fost respectate întocmai, astfel cum rezulta cu evidenta din Convocatorul nr.X şi Convocatorul nr.X. (ANEXA 8)

Din perspectiva condiţiilor privind cvorumul şi exercitarea dreptului de vot urmează ca onorata instanţa sa retina ca potrivit prevederilor art.14 alin.4 şi 5 din Actul Constitutiv al subscrisei parate: „ (4) Nicio activitate, cu excepţia desemnării preşedintelui şi a secretarului şedinţei respective nu se va desfăşura în cadrul adunărilor generale extraordinare decât în cazul în care condiţiile de cvorum sunt îndeplinite la începerea şedinţei. In sensul acestui articol, cvorumul este întrunit dacă sunt prezenţi sau reprezentaţi acţionarii reprezentând cel puţin 1/4 din numărul total de drepturi de vot. (5) In cazul întrunirii cvorumului, hotărârile pot fi luate numai cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi

La şedinţa Adunării Generale Extraordinare din data de X, au fost prezenţi acţionarii reprezentând 75% (3/4) din totalul drepturilor de vot, astfel ca şedinţa s-a desfăşurat în mod statutar. De asemenea, sub aspectul exercitării dreptului de vot de către acţionarul prezent, urmează a se avea în vedere ca acţionarul prezent a votat favorabil la toate punctele de pe ordinea de zi şi, pe cale de consecinţa, Hotărârea Adunării Generale a Acţionarilor nr.X a fost luata cu unanimitatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi. (ANEXA 9)

Prin raportare la motivele privind existenţa unor elemente de ajutor de stat în cadrul procedurilor de capitalizare, apreciem ca analiza judecătoreasca a acestor elemente nu poate fi operata pe cale de ordonanţa presedintiala întrucât analiza ar impune judecarea pe fond a cauzei. Ce pierde din vedere reclamanta în formularea susţinerilor şi pretenţiilor sale este aspectul ca la baza intregului proces de capitalizare al subscrisei parate sta pe de o parte decizia Parlamentului României, emitent al reglementarii normative de ordin primar - dispoziţiile art.41 din L nr.2/2018 privind bugetul de stat pe anul 2018 şi pe de alta parte decizia Guvernului României, emitent al reglementarii normative de ordin secundar-HG nr.38/2018.

Potenţialele elemente de ajutor de stat cuprinse în actele normative sus-amintite exista şi vor exista independent de legalitatea sau nelegalitatea Hotărârii Adunării Generale a Acţionarilor nr.X.

In acest context juridic, apreciem ca măsura suspendării aplicării Hotărârii Adunării Generale a Acţionarilor nr.X, din perspectiva existenţei unei situaţii de ajutor de stat incompatibil cu legislaţia europeana, ar rămâne fără finalitate juridica.

De asemenea, şi sub aspectul derulării procedurii de capitalizare prin urmarea procedurii instituita de dispoziţiile art.264 c.pr.fiscala, respectiv conversia în acţiuni a datoriilor fiscale ale societăţii fata de bugetul general consolidat nu poate face obiectul unei analize pe cale de ordonanţa presedintiala, întrucât, aşa cum doctrina a reţinut în mod corect, o ordonanţa presedintiala poate doar sa „pipăie", sa atingă tangenţial fondul cauzei.

în realitate, având în vedere ca la nivelul legislaţiei primare - legea bugetului de stat pe anul 2018- au fost alocate sume cu titlu de participare la capitalizarea subscrisei parate, nu poate fi primita teza reclamantei cu privire la modalitatea unica prin care statul roman, în calitate de acţionar, poate sa procedeze la majorarea cotei de participare într-o societate.

Având în vedere şi faptul ca atât legea bugetului de stat cât şi codul de procedura fiscala au acelaşi regim juridic din punct de vedere constituţional, potrivit normelor şi principiilor generale de drept nu exista niciu fel de raţiune pentru care modelul juridic propus de reclamanta prin cererea de chemare în judecată să fie preferabil modalităţii concrete prin care statul roman s-a manifestat în planul dreptului cu privire la procesul de capitalizare care face obiectul prezentei cauze.

Un alt aspect care trebuie avut în vedere este şi acela ca reclamanta nu a dovedit nici prin modul de redactare al cererii de chemare în judecată şi nici prin materialul probator administrat în cauza existenţa vreunei împrejurări de fapt din care sa rezulte ca, prin executarea Hotărârii Adunării Generale Extraordinare nr.X, a cărei suspendare se solicita, este pusa în pericol integritatea unui drept propriu sau integritatea unor interese legitime. Potenţialele riscuri juridice asociate procesului de majorare a capitalului social al subscrisei parate sunt şi rămân în mod exclusiv în sarcina societăţii şi nu a acţionarilor acesteia întrucât, în economia L nr.31/1990, acţionarii răspund pentru datoriile sociale, în cadrul societăţilor de capital, strict pentru efectuarea vărsămintelor pentru acţiunile subscrise. împrejurarea ca reclamanta Fondul Proprietatea a subscris şi vărsat integral capitalul social deţinut în cadrul societăţii, prin efectul L nr.247/2005 nu susţine nicio teza probatorie referitoare la un drept sau interes lezat ca urmare a aplicării Hotărârii Adunării Generale extraordinare a Acţionarilor nr. X.

Din perspectiva condiţiilor de admisibilitate a unei ordonanţe președințiale, aparenta de drept este in favoarea reclamantului daca poziţia acestuia in cadrul raportului juridic pe care se grefează ordonanța președințiala este preferabila din punct de vedere legal, in condiţiile unei sumare caracterizări si analize a situaţiei de fapt.

Fata de situaţia de fapt prezentata in cele ce preced, relativ la aparenta dreptului, urmează ca onorata instanţa sa retina ca aparenta dreptului nu este in favoarea reclamantei X ci, dimpotrivă, in favoarea subscrisei parate X"SA.

Sub aspectul indeplinirii condiţiei urgentei, reţinem ca prin legislaţia de ordin primar nu este definit conceptul de urgenta ci se indica, punctual, situaţiile ce pot face necesara si posibila o intervenţie judiciara, respectiv situaţiile in care efectele unui act juridic pot aduce atingere păstrării unui drept care s-ar păgubi prin intarziere, prevenirea unei pagube iminente care nu s-ar putea repara, înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

Parata înțelege sa combată in mod lipsit de echivoc "argumentul" reclamantei potrivit cu care, prin simpla instituire prin dispoziţiile art.133 din L nr.31/1990 a posibilităţii ca acţionarii sa formuleze, in paralel cu acţiunea in anulare prevăzuta de dispoziţiile art.132 din acelaşi act normativ, a unei cereri de suspendare a aplicării hotărârii statutare pe cale de ordonanţa presedintiala, reprezintă per se o dovada a unei prezumţii legale de urgenta. In realitate, prin aceasta norma juridica, legiuitorul s-a limitat sa reglementeze strict admisibilitatea unei astfel de cereri fata de natura speciala a unei hotărâri AGA, eliminând de plano eventualele argumente referitoare la inadmisibilitatea unei astfel de cereri.

Insa, potrivit principiului onus probandi incumbit actori, consideram ca, in tăcerea legii, urgenta nu se prezuma, reclamanta fund obligata ca, prin materialul probator administrat, sa faca dovada urgentei in prezenta cauza.

Din materialul probator depus la dosarul cauzei si, in egala măsura, din argumentaţia juridica din cadrul cererii de chemare in judecata, reţinem ca reclamanta s-a limitat exclusiv a invoca in beneficiul sau o pretinsa prezumţie de urgenta, împrejurare care echivalează cu nedovedirea indeplinirii condiţiei urgentei, in condiţiile art.249 si art.999 alin.3 c.pr.civ.

In ceea ce priveşte pârâtul, urgenta reclamata ar presupune existenta unui pericol iminent pentru activitatea societăţii, determinat in mod direct de hotărârea a cărei suspendare se solicita pe cale de ordonanţa presedintiala, insa argumentele si probele administrate de reclamanta nu susţin aceasta teza probatorie.

De asemenea, in afara argumentelor referitoare la consecinţele de ordin juridic pe care o eventuala decizie a Comisiei Europene in materie de ajutor de stat le-ar produce pentru subscrisa parata, reclamanta nu a indicat un drept propriu afectat prin HAGEA nr. X. In egala masura, reclamanta nu a probat in prezenta cauza nici pericolul actual al producerii unei pagube in patrimoniul propriu care nu ar mai putea fi reparat in absenta suspendării hotărârii care face obiectul prezentei cauze.

Fata de imprejuriarea ca nu sunt îndeplinite in mod cumulativ condiţiile de admisibilitate ale unei ordonanţe președințiale, astfel cum sunt prevăzute de dispoziţiile art.997 alin.l si 5 C.pr.civ, solicita respingerea ca nefondata a cererii formulate de reclamanta Fondul Proprietatea SA.

Analizând probele administrate în cauză, tribunalul reţine următoarea situaţie de fapt:

Prin prezenta cerere de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Tribunalului X – Secția X la data de X, reclamanta a solicitat suspendarea efectelor hotărârii Adunării Generale Extraordinare a Acţionarilor X S.A. nr.X din data de X, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea acestei hotărâri ce face obiectul dosarului nr. X.

Potrivit dispoziţiilor art. 997 alin. 1 şi 5 C. proc. civ., instanţa de judecată, stabilind că în favoarea reclamantului există aparenţa de drept, va putea să ordone măsuri provizorii în cazuri grabnice, pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente şi care nu s-ar putea repara, precum şi pentru înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări. Pe cale de ordonanţă preşedinţială nu pot fi dispuse măsuri care să rezolve litigiul în fond şi nici măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt.

Ca atare, pentru admiterea unei cereri de ordonanţă preşedinţială, trebuie să fie îndeplinite patru condiţii în mod cumulativ: aparenţa dreptului, urgenţa (existenţa unor cazuri grabnice), caracterul provizoriu al măsurilor şi neprejudecarea fondului.

Pe de altă parte, potrivit art. 133 alin. 1 din Legea nr. 31/ 1990, odată cu intentarea acţiunii în anulare, reclamantul poate cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii atacate.

Condiţiile de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale se analizează nu doar din perspectiva formală a condiţiilor art. 997 C. proc. civ., ci şi din perspectiva consecinţelor pe care o astfel de măsură provizorie le poate avea asupra tuturor drepturilor părţilor implicate în proces. Chiar dacă în această procedură nu se recunoaşte sau nu se confirmă un drept cu autoritate de lucru judecat, prin măsurile dispuse se intervine radical în raportul juridic de drept privat.

Neîndeplinirea condiţiilor specifice ale cererii de ordonanţă preşedinţială prevăzute de art. 997 C. proc. civ. determină respingerea cererii ca neîntemeiată, iar nu ca inadmisibilă. Inadmisibilitatea reprezintă acea situaţie în care reclamantul fie foloseşte o cale procedurală neprevăzută de lege, fie foloseşte într-un mod nepermis o cale prevăzută de lege. Niciuna din dispoziţiile speciale ale procedurii ordonanţei preşedinţiale nu instituie o inadmisibilitate de plano a unei cereri care nu îndeplineşte aceste condiţii; în cadrul procesului civil, funcţionând principiul liberului acces la justiţie, inadmisibilitatea trebuie să fie expres şi special prevăzută de lege, iar nu dedusă pe cale de interpretare. Prin urmare, verificarea îndeplinirii acestor condiţii speciale duce la analizarea fondului cererii, iar nu la analizarea admisibilităţii sale.

Cu prioritate, tribunalul reține că în analiza îndeplinirii condițiilor de admisibilitate necesare emiterii unei ordonanțe președințiale trebuie avută în vedere situația de fapt și de drept de la data adoptării hotărârii adunării generale a cărei suspendare este solicitată.

Având în vedere motivarea cererii de chemare în judecată, tribunalul urmează a analiza împreună condiţiile aparenţei dreptului şi neprejudecării fondului, faţă de strânsa legătură dintre aceste două condiţii de admisibilitate a ordonanţei preşedinţiale.

Tribunalul reţine că în speţa dedusă judecăţii nu sunt îndeplinite condiţiile aparenţei dreptului şi neprejudecării fondului, pentru următoarele considerente:

Aparenţa de drept este în favoarea reclamantului dacă poziţia acestuia, în cadrul raportului juridic pe care se grefează ordonanţa preşedinţială, este preferabilă din punct de vedere legal, în condiţiile unei sumare caracterizări şi analize a situaţiei de fapt.

În privinţa neprejudecării fondului, tribunalul reţine că pe calea ordonanţei preşedinţiale nu pot fi analizate aspectele invocate de reclamantă referitoare la motivele de nulitate invocate. Astfel, motivele de nulitate ale hotărârii contestate pot fi analizate numai pe calea dreptului comun, în condiţiile art. 132 din Legea nr. 31/ 1990, iar nu pe calea unei proceduri speciale, precum cea a ordonanţei preşedinţiale.

De asemenea, se reţine că într-o cerere introdusă în condiţiile art. 133 din Legea nr. 31/ 1990, instanţa examinează aparenţa de legalitate a adoptării hotărârii adunării generale, în raport cu dispoziţiile statutare şi legale, pe baza înscrisurilor produse de părţi. În alte cuvinte, judecătorul va decide dacă hotărârea adunării generale îmbracă o aparenţă formală de legalitate sau nu, în conformitate cu actul constitutiv şi legea.

Verificând înscrisurile depuse, respectiv hotărârea adunării asociaților, tribunalul apreciază că acesta îndeplineşte condiţiile formale impuse de Legea nr. 31/ 1990.

Pe de altă parte, tribunalul constată că reclamantă nu a probat prin niciun mijloc de probă admisibil în cauză, în condiţiile art. 999 alin. 3 teza I coroborat cu art. 249 C. proc. civ., existenţa vreunei împrejurări de fapt din care să rezulte că prin executarea hotărârii adunării generale extraordinare a acționarilor a cărei suspendare se solicită este pusă în pericol integritatea unui drept al lor sau a unor interese legitime.

Ca atare, relativ la aparenţa dreptului, tribunalul constată că acesta nu este în favoarea reclamantei, ci în favoarea pârâtei X SA.

Tribunalul reţine că în speţa dedusă judecăţii nu este îndeplinită nici condiţia urgenţei, pentru următoarele considerente:

Legea nu defineşte conceptul de urgenţă, ci indică doar situaţiile ce pot face necesară şi posibilă o intervenţie a justiţiei, respectiv pentru păstrarea unui drept care s-ar păgubi prin întârziere, prevenirea unei pagube iminente care nu s-ar putea repara, înlăturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejul unei executări.

În ceea ce priveşte condiţia urgenţei reclamanta a arătat că în prezenta cerere operează o prezumţie legală de urgenţă potrivit dispoziţiilor art. 133 din Legea nr. 31/1990, iar urgenţa este dată de o serie de prejudicii pe care reclamantul X SA pe care le va suferi în mod indirect, prejudicii ce urmează a se produce în patrimoniul pârâtei X SA, iar pe această cale şi reclamantului X SA, în calitate de acţionar al pârâtei X SA.

Contrar celor învederate de către reclamantă, tribunalul constată că, în cauză, nu s-a probat prin niciun mijloc de probă admisibil în cauză, în condiţiile art. 249 coroborat cu art. 999 alin. 3 teza I C. proc. civ., potrivit căruia cel care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege, aspectele invocate în susţinerea îndeplinirii condiţiei urgenţei.

Astfel, tribunalul constată că reclamanții nu au dovedit urgența măsurii solicitate a fi luată, deoarece nu au administrat nicio probă din care să rezulte pericolul pentru buna desfășurare a activității societății pârâte reprezentat de măsurile luate prin hotărârea din data de X.

Tribunalul reţine că luarea unor măsuri în cadrul adunării generale extraordinare nu justifică caracterul urgent al măsurii solicitate în legătură cu hotărârea ce face obiectul prezentei cererii, caracterul urgent presupunând, în primul rând, dovedirea şi verificarea altor aspecte decât cele legate de eventuala rea-credinţă sau abuz din partea pârâtului, ci pericolul iminent pentru viaţa societară generat de hotărârile luate, aspecte ce nu reies din situaţia expusă de reclamantă.

În acest context, tribunalul reţine faptul că principalele argumente aduse de reclamantă în susţinerea prezentei cereri vizează aparenţa dreptului invocat, respectiv nulitatea hotărârii adunării generale extraordinare nr.X din data de X din perspectiva încălcării regulilor privind convocarea, dar aceste aspecte nu sunt suficiente pentru a justifica urgenţa măsurii, deoarece măsurile adoptate prin această hotărâre, prin natura lor, nu determină în mod automat crearea unei stări de pericol imediat şi ireparabil pentru societate sau pentru reclamantă.

Faţă de probatoriul administrat în prezenta cauză, respectiv înscrisurile depuse, tribunalul reţine că situaţia de fapt prezentată de reclamantă nu are suport în realitatea faptică.

În consecinţă, tribunalul constată că reclamanta nu a dovedit urgenţa printr-o pagubă iminentă şi ireparabilă. Neadministrarea unui prejudiciu concludent, care să dovedească urgenţa promovării acţiunii, nu justifică luarea măsurilor solicitate pe calea ordonanţei preşedinţiale.

În privinţa caracterului provizoriu (vremelnic) al măsurii ce se solicită a fi luată, tribunalul reţine următoarele:

Termenul provizoriu se referă la conţinutul reversibil al măsurilor luate, în condiţiile în care pe calea ordonanţei preşedinţiale nu se pot lua măsuri a căror executare nu ar mai face posibilă restabilirea situaţiei de fapt. De asemenea, acest termen se referă la durata limitată temporar a acestor măsuri.

În speţa dedusă judecăţii, suspendarea executării hotărârii menţionat mai sus s-a solicitat până la soluţionarea pe fond a acţiunii în constatarea nulităţii absolute a actului menţionat mai sus ce face obiectul dosarului civil nr. X  aflat pe rolul Tribunalului X – Secţia X. Ca atare, tribunalul apreciază că este îndeplinită condiţia caracterului provizoriu al măsurii solicitate.

În consecinţă, având în vedere că nu sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile prevăzute de art. 997 alin. 1 și 5 C. proc. civ., tribunalul apreciază că nu se impune suspendarea efectelor hotărârii adunării generale extraordinare a pârâtei X SA din data de X.

Pentru aceste considerente, tribunalul urmează a respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta X S.A. în contradictoriu cu pârâta X S.A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII,

HOTĂRĂŞTE:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta X S.A., J X, CUI: X, cu sediul în X şi cu sediul procesual ales la SCA X, în contradictoriu cu pârâta X S.A., J X, CUI: X, cu sediul în X, ca neîntemeiată.

Cu drept de apel în termen de 5 zile de la pronunţare.

Cererea de apel se va depune la Tribunalul X – Secţia X.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, X.

 Preşedinte, Grefier,

Red. Jud. X/ Dact.X./ 4 ex./ X

Com….

Domenii speta

Spete similare