Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

Achiziții publice. Plângere împotriva deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor

-Legea nr. 98/2016, art. 178 alin. (2)

În privinţa oportunităţii, organele de jurisdicţie nu pot cenzura soluţia adoptată de autoritate decât în situaţia excesului de putere, respectiv în măsura în care constată că soluţia adoptată contravine unor drepturi fundamentale. Prin urmare, adoptarea soluţiei care răspunde cel mai bine interesului general întră în marja de apreciere a autorităţii și nu poate fi cenzurată de organele judiciare decât în situaţia excesului de putere.

(Secția a IX-a Contencios administrativ și fiscal,

decizia civilă nr. 12 din data de 6 martie 2019)

Prin decizia nr. 64/C7/3596 din data de 14.01.2019 Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins contestația formulată de către S.C. A.T. S.A., în contradictoriu cu Municipiul București (Primăria Municipiului București), ca nefondată şi a admis cererea de intervenție formulată de către S.C. A.V.C. S.A.

Împotriva acestei soluţii a formulat plângere petenta S.C. A.T. S.A., prin care a solicitat  modificarea Deciziei CNSC în sensul:

- admiterii contestaţiei formulate de către A.T. împotriva documentaţiei de atribuire a contractului aferent Procedurii de atribuire („Documentaţia de atribuire”), publicată de Autoritatea contractantă în SICAP, prin Anunţul de participare nr. (...) astfel cum a fost precizată şi

- respingerii cererii de intervenţie promovate de către A.V.C., cu consecinţa de a dispune măsurile necesare pentru remedierea Procedurii de atribuire, respectiv:

a)în legătură cu cerinţa de la Secţiunea II.2.4 din Fisa de date a achiziţiei si Anexa 1 la draft-ul de contract: prelungirea termenului restrictiv de livrare din primul an contractual,, respectiv termenul de omologare;

b)în legătură cu cerinţa de la Secţiunea III.3.a) din Fisa de date a achiziţiei: înlocuirea pragului minim valoric de 28.000.000 lei, permisiv şi lipsit de orice relevanţă, impus pentru experienţa similară, cu un prag superior, care să reflecte capacitatea efectivă  a operatorilor economici de a executa un contract de achiziţie publică a cărui valoare (estimată la suma de 845.687.394 lei) şi complexitate sunt mult superioare celei rezultate din experienţa astfel impusă participanţilor;

c)în legătură cu cerinţa privind domeniul temperaturilor de utilizare (cap. 3, pag. 6 din Caietul de sarcini), modificarea valorii temperaturii minime de la - 33 grade Celsius la -25 grade Celsius;

d)în legătură cu cerinţa privind motorul electric de tracţiune (cap. 42, pag. 38 din Caietul de sarcini), acceptarea şi a motoarelor electrice cu magneţi permanenţi;

e)în legătură cu cerinţa privind boghiurile (cap. 13, pag. 28 din Caietul de sarcini), acceptarea şi a altor tipuri de boghiuri nu numai boghiurile liber pivotante.

Intimata, Primăria Municipiului București a formulat întâmpinare, în cuprinsul căreia a invocat excepția tardivității plângerii în raport de dispozițiile art. 29 din Legea nr.101/2016, excepţia inadmisibilității/tardivității plângerii în raport de dispozițiile art. 31 alin.(1) din Legea nr. 101/2016, solicitând respingerea plângerii ca inadmisibilă/lipsită de interes/lipsită de obiect cu privire la aspectul care a făcut obiectul măsurilor de remediere din partea autorităţii contractante.

Pe fond, a solicitat respingerea plângerii ca neîntemeiată.

Intimata, A.V.C. S.A, a depus la dosarul cauzei întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, în principal, ca inadmisibilă și, în subsidiar, ca neîntemeiată, plângerea A. în ceea ce privește petitul b) referitor la cerința de la Secțiunea III.3.a) din Fișa de date a achiziției („În legătură cu cerința de la Secțiunea III.3.a) din Fișa de date a achiziției, respeciv înlocuirea pragului minim valoric de 28.000.000 lei, permisiv și lipsit de orice relevanță, impus pentru experiența similară, cu un prag superior, care să reflecte capacitatea efectivă a operatorilor economici de a executa un contract de achiziție publică a cărui valoare (estimată la suma de 845.687.394 lei) și complexitate sunt mult superioare celei rezultate din experiența astfel impusă participanților”), cu consecința menținerii ca legală și temeinică a Deciziei CNSC în ceea privește acest petit și în ceea ce privește cererea de intervenție promovată de intimată.

Analizând plângerea, prin prisma dispoziţiilor legale incidente, Curtea a reţinut următoarele:

La data de 11.12.2018, Autoritatea contractantă a publicat în SICAP Anunţul de participare nr. (...) şi documentaţia de atribuire aferentă Procedurii de atribuire. Valoarea estimată a contractului este de 845.687.394 lei, iar criteriul de atribuire este reprezentat de "cel mai bun raport calitate - preţ".

Împotriva documentaţiei de atribuire, A.T. a promovat contestaţie, criticile efectiv formulate privind: (i) modul de organizare a sesiunilor de clarificări, (ii) termenele nerealiste de livrare şi omologare a tramvaielor cu configuraţia tehnică impusă, (iii) verificarea extrem de superficială experienţei ofertanţilor (ceea ce prezintă riscul de a conduce la o atribuire lipsită de eficienţă practică şi utilizarea ineficientă a unor sume importante din fondurile publice alocate procedurii) şi (iv) configuraţia tehnică extrem de restrictivă a tramvaielor care nu poate fi justificată de către Autoritatea contractantă.

Urmare a contestaţiei, Autoritatea contractantă a adoptat măsuri de remediere doar în legătură cu unele dintre cerinţele contestate de către intimată, astfel că, în data de 07.01.2019 au fost depuse note scrise de către societatea A.T. S.A., în care au fost reluate aspectele care nu au făcut obiectul remedierilor, fiind dezvoltate aceleași argumente ca în contestația înaintată Consiliului Național de Soluţionare a Contestaţiilor.

Prin Decizia nr. 64/C7/3596 din data de 14.01.2019, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a respins contestația formulată de A.T. SA și a admis cererea de intervenție formulată de către SC A.V.C. S.A..

Împotriva Deciziei nr. 64/C7/3596 din data de 14.01.2019, A.T. SA a formulat plângere, solicitând următoarele: admiterea contestaţiei formulate de A.T. împotriva documentaţiei de atribuire a contractului aferent Procedurii de atribuire, publicată de Autoritatea Contractantă în SICAP, prin Anunţul de participare nr. (...); respingerea cererii de intervenţie promovate de A.V.C., cu consecința dispunerii măsurilor necesare pentru remedierea Procedurii de atribuire, respectiv:

În legătură cu cerinţa de la Secţiunea II.2.4 din Fişa de date a achiziţiei şi Anexa 1 la draft-ul de contract: prelungirea termenului restrictiv de livrare din primul an contractual, respectiv termenul de omologare;

În legătură cu cerinţa de la Secțiunea III.3.a) din Fișa de date achiziţiei: înlocuirea pragului minim valoric de 28.000.000 lei, permisiv şi lipsit de orice relevanţă, impus pentru experienţa similară, cu un prag superior, care să reflecte capacitatea efectivă a operatorilor economici de a executa un contractant de achiziţie publică a cărui valoare (estimată la suma de 845.687.394 lei) şi complexitate sunt mult superioare celei rezultate din experienţa astfel impusă participanţilor;

În legătură cu cerinţa privind domeniul temperaturilor de utilizare (cap. 3, pag. 6 din Caietul de sarcini): modificarea valorii temperaturii minime de la - 33 grade Celsius la -25 grade Celsius;

În legătură cu cerinţa privind motorul electric de tracţiune (cap. 42, pag. 38 din Caietul de sarcini), să fie acceptate şi motoare electrice cu magneţi permanenţi;

În legătură cu cerinţa privind boghiurile (cap. 13, pag. 28 din Caietul de sarcini), să fie acceptate şi alte tipuri de boghiuri nu numai boghiurile liber pivotante.

Deliberând cu prioritate asupra excepţiilor invocate, instanţa a respins excepţia tardivităţii, pentru considerentele reţinute în şedinţa publică din 27.02.2019.

În ceea ce priveşte celelalte excepţii, calificate ca apărări de fond, a reținut că și acestea sunt neîntemeiate.

Intimata Primăria Municipiului Bucureşti a invocat inadmisibilitatea/lipsa de interes a plângerii în ceea ce priveşte aspectele care au făcut deja obiectul remedierilor; în motivare a susţinut că de vreme ce prevederile din caietul de sarcini au fost înlocuite de cele din măsura de remediere, petenta nu ar fi avut decât calea prevăzută de Legea nr. 101/2016, care trebuia exercitată în termenele prevăzute de lege, împotriva măsurilor de remediere, acestea reprezentând acte modificatoare ale documentației inițiale.

Apărarea a fost apreciată ca fiind nefondată; pe de o parte, s-a reţinut că motivarea priveşte, în esenţă, admisibilitatea contestaţiei formulate în faţa Consiliului; or, o astfel de excepţie nu a fost ridicată în faţa Consiliului, prin întâmpinarea formulată intimata Primăria Municipiului Bucureşti solicitând doar respingerea ca neîntemeiată a contestaţiei iar Consiliul pronunţând o soluţie pe fondul contestaţiei; pe de altă parte, potrivit art. 9 alin. (3) din legea 101/2016, în situaţia în care contestatorul consideră că măsurile adoptate sunt suficiente pentru remedierea actelor invocate ca fiind nelegale, acesta trimite Consiliului şi autorităţii contractante o cerere de renunţare la contestaţie. În acest caz, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a comunica punctul său de vedere asupra contestaţiei şi celelalte documente necesare soluţionării contestaţiei. Per a contrario, dacă se apreciază că aceste măsuri de remediere nu sunt suficiente poate continua demersul iniţial, fără a fi obligat să iniţieze un nou demers, împotriva măsurilor de remediere, de vreme ce solicitările iniţiale nu au condus la rezultatul urmărit de contestator.

Pe fondul plângerii, Curtea a reţinut, cu caracter preliminar, că din analiza dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, reiese că atributul elaborării documentaţiei de atribuire aparţine autorităţii contractante. În condițiile Legii nr. 101/2016 Consiliul de Soluţionare a Contestaţiilor şi instanţa judecătorească exercită un control de deplină jurisdicţie în cadrul căruia analizează aspectele privind legalitatea actelor administrative emise de autoritatea contractantă cât şi aspectele legate de oportunitatea emiterii.

Ca atare, autoritatea contractantă beneficiază de o drept de apreciere în ceea ce priveşte elaborarea documentaţiei de atribuire şi stabilirea specificaţiilor tehnice, urmărind asigurarea respectării interesului general.

 Cu toate acestea, limitele în care acest drept poate fi exercitat sunt stabilite de principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, încălcarea acestora neputând fi justificată de respectarea interesului public.

Cu alte cuvinte, organele de jurisdicţie pot cenzura soluţia adoptată de autoritate, fie atunci când nelegalitatea acesteia este consecinţa încălcării principiilor generale ale achiziţiilor publice, fie atunci când este nejustificată, fiind adoptată cu exces de putere.

Făcând aplicarea celor anterior expuse, analizând punctual criticile formulate, Curtea a reţinut caracterul nefondat al acestora.

Astfel, prima critică se referă la cerinţa de la Secţiunea II.2.4 din Fişa de date a achiziţiei și Anexa 1- Modificarea termenului de livrare a tramvaiului cap de serie - cerinţă cu privire la care au fost adoptate măsuri de remediere fiind modificat termenul de livrare a tramvaiului cap de serie de la 9 luni la 12 luni, termenul de livrare pentru tramvaiul cap de serie omologat AFER fiind de 15 luni de la semnarea contractului.

În privinţa acestei cerinţe, petenta a susţinut că în mod greşit a încadrat CNSC graficele de livrare în categoria clauzelor exorbitante; că termenele de livrare şi omologare sunt extrem de scurte în raport de specificaţiile tehnice pe care trebuie să le îndeplinească tramvaiele; termenele de livrare şi omologare sunt extrem de scurte inclusiv în raport de cele impuse la nivel european şi în fine, termenele de livrare şi omologare sunt extrem de scurte şi de natură a conduce la anularea Procedurii de atribuire, pentru nedepunerea niciunei oferte.

În ceea ce priveşte considerentele referitoare la clauzele exorbitante, Curtea a reţinut că existenţa acestora este determinată de caracterul contractului de achiziţie publică, definit ca fiind "contractul cu titlu oneros, asimilat, potrivit legii, actului administrativ, încheiat în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una ori mai multe autorităţi contractante, care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii".

Aşadar, aceste contracte au anumite caracteristici speciale, impuse de interesul public care stă la baza fundamentului încheierii şi executării acestora, fiind considerate contracte publice. Astfel, una din principalele trăsături ale contractelor de achiziţie publică, constă în specificitatea structurii juridice a acestora, şi anume segmentarea în două părţi: partea reglementară şi partea convenţională. Indiferent de procedura de atribuire pe care alege să o deruleze autoritatea contractantă, în funcţie de necesităţi şi de valoarea estimată a contractului, această structură juridică a contractului va fi păstrată, în temeiul prevederilor legale aplicabile.

Clauzele obligatorii au rolul de a fixa cadrul absolut necesar implementării şi derulării contractului, astfel încât să fie garantată apărarea interesului public; aceste clauze obligatorii pot conţine aspecte care conferă autorităţii publice atribuţii fără echivalent, lipsind reciprocitatea clauzelor contractuale faţă de co-contractant, ceea ce determină, la o primă vedere, inegalitatea raportului juridic dintre părţi (aşa numitele clauze exorbitante).

Este ceea ce a reţinut şi Consiliul atunci când a făcut referire la clauzele obligatorii cuprinse în contractele de achiziţie publică, concluzionând că aceste contracte presupun anumite rigori pe care trebuie să le accepte cei care doresc să se implice într-o relaţie contractuală cu statul sau cu entităţile sale publice.

Aşadar, dreptul autorităţii contractante, de a fixa clauze obligatorii specifice unui anumit contract, este dincolo de orice dubiu, şi decurge din necesitatea realizării interesului general.

Cu toate că a încadrat graficele de livrare în categoria clauzelor exorbitante, contrar susţinerilor petentei, Consiliul a analizat oportunitatea stabilirii acestei cerinţe, în condiţiile în care petenta nu a invocat critici de nelegalitate.

Astfel, a avut în vedere faptul că cerinţa nu a fost stabilită aleatoriu şi nici nu este nerealistă, în condiţiile în care studiul de piaţă iniţiat de autoritate care a relevat interesul unui operator economic pentru o astfel de procedură, operator care a confirmat posibilitatea livrării "a 2-3 tramvaie pe lună, între 24-36 tramvaie pe an, cu posibilitatea de creştere a cadenţei dacă este necesar".

De asemenea, Curtea a constatat, în acord cu cele reţinute de Consiliu, că autoritatea contractantă a prezentat elemente obiective care justifică impunerea acestei cerinţe, în modalitatea stabilită, respectiv: finanţarea proiectului prin programul operaţional regional 2014-2020, cu privire la care există termene clare privind absorbţia acestora şi finalizarea proiectului, prelungirea termenelor putând conduce la pierderea acestei finanţări; declanşarea unei proceduri de infringement declanșată la nivelul Comisiei Europene împotriva Municipiului București, cu privire la cantitatea de noxe și la calitatea aerului, procedură care impune o anumită urgentare a prezentei achiziţii.

De asemenea, au fost avute în vedere şi consecinţele favorabile ale livrării tramvaielor, într-un număr cât mai mare în primul an după obţinerea omologării capului de serie (asigurarea parcului zilnic, reducerea costurilor de întreţinere şi reparaţii, reducerea costurilor de manoperă, avantaje sociale prin satisfacerea cererii de transport și a condiţiilor de călătorie) dar şi varianta prezentată de autoritate, respectiv posibilitatea ca AFER să asigure printr-o etapă intermediară dreptul de circulaţie al tramvaielor, iar omologarea se fie realizată, ulterior, ca urmare a unui ciclu de exploatare în condiţii reale, aspecte în privinţa cărora petenta nu a adus contraargumente.

Cât priveşte susţinerile petentei în sensul că aceste termene de livrare vor conduce la anularea Procedurii de atribuire, pentru nedepunerea niciunei oferte, acestea sunt simple afirmaţii , fără relevanţă juridică.

Aşadar, în mod corect a fost respinsă critica acestei cerinţe, în condiţiile în care nu au fost prezentate critici de nelegalitate iar argumentele prezentate de autoritate, şi care au oferit o justificare a stabilirii acestei cerinţe, nu au fost combătute.

Cu privire la critica prin care se reclamă caracterul disproporţionat al cerinţei privind experiența similară în raport cu natura şi complexitatea contractului, intimata intervenientă A.V.C. S.A, a invocat inadmisibilitatea plângerii întrucât conţine critici noi faţă de contestaţie.

Critica intimatei este nefondată, în condiţiile în care petenta a susţinut, atât prin plângere, cât şi prin contestaţie, că cerinţa "este disproporţionată în raport cu natura și complexitatea contractului, fiind prea largă şi neatingându-şi scopul pentru care a fost impusă, respectiv acela de a asigura autoritatea contractantă că operatorii economici deţin experienţa necesară pentru a executa contractul de achiziție publică"; argumentele invocate, care se raportează fie la îndeplinirea cerinţelor tehnice specifice, fie la capacitatea de livrare a produselor, nu conduc la concluzia formulării unor critici diferite, întrucât toate argumentele invocate se referă în esenţă la executarea contractului.

În ceea ce priveşte critica formulată de petentă, Curtea a constatat că în mod corect şi argumentat a fost respinsă de Consiliu.

În acest sens, Curtea a reţinut că potrivit art. 178 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională pot viza în special existenţa unui nivel corespunzător de experienţă prin raportare la contractele executate în trecut, operatorul economic putând face dovada îndeplinirii cerinţelor prin prezentarea informaţiilor şi documentelor menţionate la art. 179 alin. (1) din legea menţionată anterior. Autoritatea contractantă are dreptul de a stabili în cadrul documentaţiei de atribuire cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele şi experienţa necesare pentru execuţia contractului la standardele de calitate corespunzătoare. Ca regulă generală, toate cerinţele privind capacitatea trebuie să aibă legătură directă şi să fie proporţionale cu obiectul contractului de achiziţie publică şi trebuie formulată astfel încât să nu genereze o restrângere a concurenţei.

În acelaşi sens este şi jurisprudenţa CJUE care, în interpretarea dată de principiului proporţionalităţii, a stabilit "impunerea ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în măsura în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite" (Hotărârea Curţii din 5 mai 1998, Naţional Farmers Union şi alţii, C 157/96, Rec., p. I 2211, pct. 60, citat în pct. 57 din Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, Antwerspe Bouwwerken NV).

Ca atare, din cuprinsul dispoziţiilor legale se reţine că scopul unei astfel de cerinţe este de a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător un nivel corespunzător al concurenţei, o astfel de condiţie urmând a fi cenzurată în cazul în care este de natură să conducă la restricţionarea participării la procedura de achiziţie.

Răspunzând criticii, Curtea a reţinut, cu titlu preliminar, că dispoziţiile legale instituie un drept al autorităţii contractante "de a stabili prin documentele achiziţiei cerinţe privind capacitatea tehnică şi profesională care sunt necesare şi adecvate pentru a se asigura că operatorii economici deţin resursele umane şi tehnice şi experienţa necesare pentru a executa contractul de achiziţie publică/acordul-cadru la un standard de calitate corespunzător".

Fiind un drept, autoritatea nu era nici măcar obligată să stabilească o astfel de cerinţă, alegerea acestei variante neputând fi cenzurată.

Cu atât mai mult în condiţiile în care autoritatea a ales să stabilească cerinţe minime privind experienţa similară, alegerea sa nu poate fi cenzurată decât în măsura în care este restrictivă.

Or, petenta nici măcar nu formulează vreo astfel de critică, dimpotrivă, se plânge de caracterul prea permisiv al cerinţei.

Deşi invocă lipsa de proporţionalitate a cerinţei stabilite, proporţionalitatea presupune a stabili condiţii în concordanţă cu obiectul contractului şi necesitatea lui, astfel încât contractul să poată fi dus la bun sfârşit dar fără a se solicita condiţii exagerate, care să ducă la defavorizarea unor ofertanţi.

Petenta nu invocă, în concret, încălcarea vreunui principiu care stă la baza atribuirii, iar singura critică, în sensul că cerinţa este permisivă, ignoră faptul că legea lasă la latitudinea autorităţii contractante stabilirea unei astfel de cerinţe, astfel încât aceasta putea alege să-şi asume riscul de a încheia contractul în lipsa stabilirii unei astfel de cerinţe.

Dimpotrivă, aşa cum şi Consiliul a reţinut, tocmai stabilirea unei valori mai mari pentru livrările de produse efectuate în ultimii 3 ani ar avea ca efect restrângerea concurenţei prin restricţionarea participării la procedură a operatorilor economici care, deşi au capacitatea de a construi tramvaie la nivelul de calitate solicitat, nu au livrat produse similare celor din prezenta procedură care, însumat, să reprezinte valori foarte mari.

În concluzie, şi această critică a fost considerată nefondată.

Referitor la cerinţa privind temperatura minimă a mediului ambient, Curtea a reţinut că autoritatea contractantă a stabilit cerinţa în baza unor standarde pe care mijloacele de transport în comun trebuie să le îndeplinească.

În concret, au fost invocate prevederile SR EN 60721-2-1:2014 - Clasificarea condiţiilor de mediu, unde este menţionată o temperatură minimă de -33oC.

În plus, autoritatea contractantă a invocat o serie de împrejurări care au condus la stabilirea acestei cerinţe la nivelul temperaturii minime, respectiv starea tehnică precară a parcului de tramvaie din Municipiul București, gradul avansat de uzură al acestora, depourile pentru tramvaie care sunt prevăzute cu platforme de parcare în aer liber, pe timpul nopţii tramvaiele fiind parcate în aer liber şi expuse în mod direct condiţiilor meteorologice nefavorabile.

Deşi recunoaşte că specificaţia tehnică SR EN 60721-2-1:2014 este elaborată în în raport de temperaturile înregistrate pe întreg teritoriul României, nu aduce argumente pentru care această specificaţie nu s-ar aplica şi la nivelul Municipiului Bucureşti.

Curtea a constatat că această cerinţă, astfel cum a fost stabilită, respectă principiile tratamentului egal şi al nediscriminării, şi că autoritatea contractantă a prezentat argumente plauzibile care justifică stabilirea valorilor, şi care exclud incidenţa excesului de putere.

 Prin urmare, şi această critică este nefondată, a reținut Curtea.

Cu privire la cerinţa privind motorul electric de tracţiune asincron, petenta a susţinut că este restrictivă şi nejustificată.

În acest sens, a invocat dispoziţiile Directivei 2014/24/UE.

Cu toate acestea, în interpretarea art.18 şi 42 din Directiva 2014/24, CJUE s-a pronunţat în cauza C-413/17, stabilind:

"29. Pe de altă parte, din această dispoziţie [articolul 42 alineatul (3)] reiese că reglementarea Uniunii privind specificaţiile tehnice recunoaşte o largă marjă de apreciere autorităţii contractante în cadrul formulării specificaţiilor tehnice ale unui contract.

30. Această marjă de apreciere este justificată de faptul că autorităţile contractante sunt cele care cunosc cel mai bine produsele de care au nevoie şi sunt cele mai în măsură să stabilească cerinţele care trebuie îndeplinite pentru a obţine rezultatele dorite.

31. Cu toate acestea, Directiva 2014/24 stabileşte anumite limite pe care autoritatea contractantă trebuie să le respecte.

32. Printre altele, la articolul 42 alineatul (2) din Directiva 2014/24 se impune ca specificaţiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziţie şi să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurenţă a achiziţiilor publice.

33. Această cerinţă concretizează, în scopul formulării specificaţiilor tehnice, principiul egalităţii de tratament care figurează la articolul 18 alineatul (1) primul paragraf din directiva menţionată. Potrivit acestei dispoziţii, autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţionată.

34. Astfel cum Curtea a statuat deja, principiile egalităţii de tratament, nediscriminării şi transparenţei au o importanţă crucială în ceea ce priveşte specificaţiile tehnice, având în vedere riscurile de discriminare legate fie de alegerea acestora, fie de modul lor de formulare (a se vedea, în ceea ce priveşte Directiva 2004/18, Hotărârea din 10 mai 2012, Comisia/Ţările de Jos, C-368/10, EU:C:2012:284, punctul 62).

35. În plus, se precizează la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 că o achiziție nu poate fi concepută cu intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al directivei menţionate sau de restrângere artificială a concurenţei şi că se consideră că se restrânge artificial concurenţa în cazul în care achiziţia este concepută cu intenţia favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.

36. În aceeaşi ordine de idei, considerentul (74) al Directivei 2014/24 enunţă că specificaţiile tehnice ar trebui „elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic”. Astfel, tot potrivit acestui considerent, „ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă”.

37. Respectarea acestor cerinţe este cu atât mai importantă atunci când, precum în speţă, specificaţiile tehnice care figurează în caietul de sarcini al unui contract de achiziţii sunt formulate în mod deosebit de detaliat. Astfel, cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate.

40. Având în vedere elementele care precedă, revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica dacă, ţinând seama de marja de apreciere de care dispune autoritatea contractantă pentru a stabili specificaţiile tehnice potrivit cerinţelor calitative în funcţie de obiectul contractului în cauză, caracterul deosebit de detaliat al specificaţiilor tehnice în discuţie în litigiul principal nu conduce la favorizarea în mod indirect a unui ofertant.

41. De asemenea, este important ca gradul de detaliere a specificaţiilor tehnice să respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiză a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite".

Reiese din interpretarea Curţii, că articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice trebuie interpretate în sensul că impun ca specificaţiile tehnice, în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament şi proporţionalităţii.

Deşi chiar petenta a invocat această interpretare a CJUE, nu a arătat în concret modul în care cerinţa stabilită încalcă aceste principii.

În realitate, petenta a criticat cerinţa doar prin prisma oportunităţii, arătând că a adus argumente referitoare la sustenabilitatea motoarelor electrice cu magneţi permanenţi care oferă performanţe superioare ce satisfac pe deplin nevoile autorităţii contractante.

Însă, aşa cum s-a reţinut anterior, în privinţa oportunităţii, organele de jurisdicţie nu pot cenzura soluţia adoptată de autoritate decât în situaţia excesului de putere, respectiv în măsura în care constată că soluţia adoptată contravine unor drepturi fundamentale. Prin urmare, adoptarea soluţiei care răspunde cel mai bine interesului general, întră în marja de apreciere a autorităţii și nu poate fi cenzurată de organele judiciare decât în situaţia excesului de putere.

În aceste condiţii, Curtea a constatat că autoritatea a prezentat elementele obiective, de natură tehnică, care au justificat impunerea cerinţei, ceea ce exclude incidența excesului de putere.

În acest sens, autoritatea a invocat că motorul electric de tracţiune asincron este varianta care a dat rezultate optime în exploatare până în prezent; că tramvaiul trebuie să funcționeze în condiții de eficiență economică timp de 30 ani și, ca atare, echipamentele cele mai importante trebuie să fie proiectate și realizate astfel încât să asigure o durată de utilizare cât mai mare și să poată fi reparate/recondiționate periodic cu costuri minime; că exploatarea acestuia, care presupune demaraj și frânare la intervale de câteva minute, duce la încălzirea componentelor acestuia.

În plus, a susţinut că sistemul cu magneţi permanenți nu este de regulă utilizat la construcția tramvaiului, întrucât prin încălzire scade magnetizarea magneţilor permanenţi şi în acest fel scad și performanţele motorului, fiind o reacţie în lanţ care duce la supraîncălzirea și demagnetizarea magneților permanenţi.

De asemenea, s-a mai susţinut că perioada de garanţie de 5 ani stabilită nu acoperă acest risc și utilizarea de motoare sincron cu magneţi permanenţi va conduce la apariția unor costuri nejustificate pentru reparații majore prin înlocuirea rotoarelor acestor motoare, la perioade de timp de cca 6 ani de funcționare în condiții grele în Municipiul Bucureşti.

În acord cu cele reţinute de Consiliu, Curtea a apreciat că autoritatea contractantă a prezentat argumente care justifică alegerea soluţiei care corespunde cel mai bine nevoilor sale, argumente care nu au fost combătute în concret de către petentă.

Prin urmare, alegerea autorităţii contractante nu este nici nejustificată şi nici adoptată cu exces de putere.

Aceleaşi considerente sunt valabile şi în privinţa cerinţei privind boghiurile, apreciată de petentă drept restrictivă şi nejustificată.

Astfel, se invocă faptul că CNSC nu ar fi realizat o analiză proprie, ci s-ar fi limitat la a prelua punctul de vedere al autorităţii contractante.

Această aserţiune este lipsită de acoperire, întrucât se poate lesne observa că CNSC a analizat pe larg, în detaliu, argumentele prezentate, expunând clar motivele pe care le-a avut în vedere atunci când a respins contestaţia.

În mod evident, punctul de vedere al autorităţii contractante trebuie luat în considerare de către orice entitate, pentru că ea este cea mai în măsură să aprecieze asupra necesităţilor pe care le are şi asupra modului în care o anumită specificaţie tehnică poate satisface cerinţele autorităţii contractante.

Aşa cum se poate observa şi din cuprinsul Deciziei, CNSC a trecut prin propriul filtru situaţia de fapt, prin raportare la argumentele prezentate şi la textele legale aplicabile, iar în urma acestei analize a considerat întemeiată poziţia autorităţii contractante.

Astfel, în mod just a reţinut CNSC că autoritatea contractantă a procedat legal atunci când a stabilit această cerinţă, şi, mai mult, a justificat soluţia adoptată.

În acest sens, s-au avut în vedere argumentele prezentate de autoritatea contractantă în justificarea soluţiei, respectiv: că boghiurile liber pivotante au gradul cel mai mic de uzură şi de înlocuire în timp; că această soluţie a fost verificată în timp pe infrastructura existentă în Municipiul Bucureşti şi că prezintă, ca avantaje, reducerea uzurilor la calea de rulare, inclusiv a pieselor speciale, reducerea uzurii subansamblurilor de boghiu influenţate de contactul cu şina şi creşterea gradului de confort a vehiculului, respectiv reducerea vibraţiilor şi a zgomotelor; că permite circulaţia în curbele cu rază mică existentă pe liniile de tramvai din Municipiul Bucuresti.

În combaterea soluţiei propuse de petentă, s-a arătat că boghiul fix este legat mecanic de caroserie și nu permite rotirea liberă faţă de caroserie, având o toleranţă foarte redusă dată de elasticitatea cauciucului din articulaţiile de prindere la caroserie; că experienţa avută la boghiurile purtătoare ale vagonului de tramvai tip Bucur LF a relevat costuri mari de exploatare respectiv necesitatea înlocuirii bandajelor, a elementelor elastice ale roţilor și rulmenţilor de roţi la cca 12 luni de funcţionare, respectiv 60.000 km; mai mult, costurile de înlocuire pentru alte tipuri de boghiuri sunt extrem de ridicate, iar durata de utilizare a acestora este una mult mai mică.

Aceste argumente de natură tehnică nu au fost combătute în niciun mod de petenta care s-a limitat a susţine că "se impun măsuri de remediere constând în acceptarea inclusiv a altor tipuri de boghiuri, nu numai a celor liber pivotante, cerinţa în versiunea actuală fiind restrictivă şi nejustificată”, fără a prezenta argumente concrete în sprijinul acestei afirmaţii.

Aprecierea diferită a petentei faţă de cea a autorităţii cu privire la specificaţiile tehnice stabilite nu poate conduce la modificarea acestora, atâta timp cât autoritatea are posibilitatea de a alege soluţiile care corespund cel mai bine interesului general, singura limită fiind aceea a exercitării dreptului de apreciere cu respectarea drepturilor fundamentale, limită care nu a fost depăşită în cauză.

Pentru aceste considerente, Curtea în baza art. 34 din Legea nr. 101/2016 a respins plângerea, ca nefondată.

Domenii speta

Spete similare