1) suspendarea executării Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscala pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse

1) suspendarea executării Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscala pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, publicat în M.Of. nr. 1115/28.12.2018, denumit în cele ce urmează Ordinul nr. 3236 din 27 decembrie 2018, pana la pronunţarea instanţei de fond.

2) constatarea suspendării de  drept a executării Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui ANAF, în temeiul art. 14 alin. (5) din Legea nr.554/2004 a contenciosului administrativ, având în vedere ca s-a emis un nou act administrativ parţial cu acelaşi conţinut şi cu acelaşi efect ca şi cel suspendat de către instanţa prin sentinţa civila nr. 5198/10.12.2018, pronunţata de către Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. 8033/2/2018, având ca obiect suspendare executare act administrativ Ordin nr. 1960/2018 şi în care s-a admis în parte cererea de suspendare a Ordinului nr. 1960 din 6 august 2018.

- art. 25 alin.(3) din Legea nr. 21/1996;

- art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004;

Nu prezintă nicio relevanţă şi nu este opozabilă operatorilor economici ineficienţa procedurilor de colectare a creanţelor fiscale, invocată prin întâmpinare, neputând fi imputat reclamantei faptul că unii operatori dispar de pe piaţă anterior colectării acestor creanţe ori că este imposibil de urmărit traseul produselor de la un operator la altul, în scopul impozitării. Astfel de deficienţe au legătură cu modul de organizare internă a procedurilor de inspecţie fiscală/ a procedurilor de colectare a creanţelor fiscale, iar nu cu activitatea reclamantei din prezenta speţă, în raport de care nu s-a invocat existenţa vreunui comportament nelegal.

Curtea mai reţine că ordinul contestat a fost emis fără a fi solicitat avizul Consiliului Concurenţei, astfel cum prevede art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, eventualul impact anticoncurenţial putând  fi apreciat numai de către Consiliul Concurenţei şi nu de către emitentul actului normativ.

Această omisiune este în sine de natură să înlăture aparenţa de legalitate de care beneficiază ordinul ce face obiect al cererii, subsumându-se noţiunii de „caz bine justificat”, definită de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

(Secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal,

sentinţa civilă nr. 13 din data de 30 ianuarie 2019)

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 22.01.2019 sub nr.415/2/2019, reclamanta E.E.S. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta A.N.A.F., a solicitat, în principal:

1) suspendarea executării Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscala pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, publicat în M.Of. nr. 1115/28.12.2018, denumit în cele ce urmează Ordinul nr. 3236 din 27 decembrie 2018, pana la pronunţarea instanţei de fond.

În subsidiar:

2) constatarea suspendării de  drept a executării Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 al Preşedintelui ANAF, în temeiul art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, având în vedere ca s-a emis un nou act administrativ parţial cu acelaşi conţinut şi cu acelaşi efect ca şi cel suspendat de către instanţa prin sentinţa civila nr. 5198/10.12.2018, pronunţata de către Curtea de Apel Bucureşti, în dosarul nr. 8033/2/2018, având ca obiect suspendare executare act administrativ Ordin nr. 1960/2018 şi în care s-a admis în parte cererea de suspendare a Ordinului nr. 1960 din 6 august 2018.

A învederat că începând cu data de 31.01.2019 va înceta valabilitatea atestatului de înregistrare pentru distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare, iar societatea nu va mai putea comercializa produse energetice în regim angro fără depozitare, activitatea de comercializare a produselor energetice fără depozitare urmând să fie sistată.

În ceea ce priveşte cazul bine justificat, apreciază ca exista o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucura actul administrativ, potrivit următoarelor argumente:

E.E.S. S.R.L. activează pe piaţa produselor ca distribuitor de produse energetice (benzina / motorina), iar produsele motorina/benzina pe care le comercializa, în calitatea de intermediar (distribuitor şi revânzător), sunt în regim angro fără depozitare.

Aceasta activitate consta în achiziţia şi ulterior revânzarea combustibililor (ca activitate de intermediere) către clienţi, pentru care societatea deţine atestatul de înregistrare nr. RO.… pentru distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare (benzina/motorina)

Prin Ordinul nr. 3236 din 27 decembrie 2018 privind modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016, se aproba o noua Procedura de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, prevăzuta în anexa nr. 1, respectiv se interzice comerţul angro fără depozitare, fiind eliminata posibilitatea desfăşurări activităţii de comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare.

Potrivit pct. 6 alin. (2) din Anexa 1 la ordinul contestat, în vederea obţinerii atestatului de comercializare, operatorii economici prevăzuţi la pct. 2 lit. a) au obligaţia îndeplinirii unor condiţii, atât la data la care depun cererea, cat şi pe perioada comercializării produselor energetice, fiind imposibil de îndeplinit, în termenul acordat condiţiile de la art. d) - h):

" d) sa deţină spatii de depozitare corespunzătoare, în proprietate sau folosinţa - contract de locaţiune, contract de comodat sau cu once titlu legal;

e) depozitul angro trebuie să fie dotat cu rezervoare verificate metrologic care sa permită în once moment determinarea stocurilor faptice. îndeplinirea condiţiei va fi dovedita cu buletin de verificare metrologica şi certificat de calibrare, aflate în perioada de valabilitate;

f) depozitul angro trebuie sa fie dotat cu sisteme de gestiune a stocurilor, conectate cu rezervoarele de carburanţi, care să permită monitorizarea mişcării produselor energetice şi determinarea în orice moment a cantităţilor intrate, precum şi a stocurilor, pe fiecare tip de produs energetic şi furnizor;

g) depozitul angro trebuie să fie dotat cu un sistem de supraveghere video a rezervoarelor, a zonelor de descărcare încărcare şi a plăcutelor de înmatriculare a mijloacelor de transport care asigura aprovizionarea. Stocarea imaginilor înregistrate se face pe o durata de minimum 20 de zile. Sistemul de supraveghere trebuie sa funcţioneze permanent, inclusiv în perioadele de nefuncţionare a depozitului angro, chiar şi în condiţiile întreruperii alimentarii cu energie electrica de la reţeaua de distribuţie;

h)cantităţile de produse energetice comercializate în baza atestatului trebuie sa fie recepţionate şi livrate fizic doar din depozitul angro autorizat;

i)nu înregistrează obligaţii fiscale restante la bugetul general consolidat."

Consideră că suntem în prezenţa unei modificări fundamentale a condiţiilor de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro, cu efect negativ în comercializarea acestora de către producători/importatori şi revânzători/distribuitori, modificare care va afecta activitatea de comercializare a produselor energetice (în special benzina, motorina) respectiv activitatea societăţii reclamante.

Astfel, prin actul administrativ se condiţionează comercializarea produselor energetice de existenta unor spatii de depozitare şi depozitarea efectiva a mărfii în acestea, pentru care se instituie obligativitatea obţinerii atestatului de comercializare dispoziţiile acestuia contrastând cu realitatea economico-sociala şi încălcând principiul predictibilităţii normei legale şi a libertăţii comerţului.

De fapt, se instituie obligativitatea circularii mărfii în spaţiul de depozitare pentru care s-a instituit obligativitatea obţinerii atestatului de comercializare pentru fiecare spaţiu de depozitare a operatorului economic prin care sunt comercializate în sistem angro produsele energetice cu toate ca este mult mai simplu ca marfa sa fie transportata direct la cumpărător, fără depozitarea acestora.

Revenind la dispoziţiile actului administrativ contestat, pentru a fi eliberat atestatul de comercializare, se instituie obligaţia ca operatorii economici să deţină spatii de depozitare corespunzătoare, în proprietate sau folosinţa - contract de locaţiune, contract de comodat sau cu orice titlu legal, iar marfa sa fie recepţionată şi livrata doar din depozitul angro (sa fie tranzitată prin acel spaţiu de depozitare).

Practic, se interzice comerţul angro fără depozitare, fără a fi realizata procedura de informare a publicului şi fără a fi realizata o consultare publica prealabila, având în vedere ca modificările pe care le aduce au ca efect excluderea posibilităţii desfăşurării activităţii de comerţ, respectiv cea de comercializare în sistem angro fără depozitare produse energetice.

În acest sens, a menţionat ca rolul revânzătorilor/distribuitorilor (intermediarilor) fără depozitare este de a finanţa consumatorul final la costuri cat mai mici. Nu toţi consumatorii îndeplinesc condiţiile de a cumpăra produse energetice de la rafinării, fie nu pot oferi garanţiile financiare necesare, fie nu îşi pot asuma alţi termeni impuşi de rafinării (cu depozite proprii).

Imposibilitatea de a vinde en-gros fără a depozitare produse energetice ar duce la o scădere drastica cu 80-90% a vânzărilor agenţilor economici revânzători/distribuitori (presupunând ca doar 10-20% din operatori reuşesc sa obţină atestate de comercializare cu depozitare), respectiv nu îşi vor incasa creanţele de clienţi şi pot închide activitatea, declara falimentul sau insolventa.

În forma anterioară emiterii Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018, conform Ordinului nr. 1849 din 17 iunie 2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, exista posibilitatea alegerii formei de comercializare de către operatorii economici, aceştia putând opta pentru comercializarea în sistem angro a produselor energetice, fără a le depozita sau cu depozitare, fiind instituite condiţii/obligaţii pentru fiecare varianta.

În vederea susţinerii cazului bine justificat şi a aparentei de nelegalitate a redat motivele principale de nelegalitate, care au fost menţionate şi în Plângerea prealabila, înregistrată la ANAF sub nr. 981/08.01.2019, care induc o puternica îndoiala asupra legalităţii Ordinului nr.3236/2018.

Motivele privind neplata accizelor şi a TVA şi evaziunea fiscala creata prin neplata acestora, care au determinat autoritatea sa (re)emită ordinul contestat, nu pot fi primite şi nu au niciun suport faptic şi juridic, întrucât produsele sunt scoase din antrepozit de producţie şi livrate numai după ce sunt achitate accizele şi TVA-ul aferent, lipsind astfel orice posibilitate de fraudare cu privire la neplata acestora către bugetul de stat.

Ordinul nr. 3236 din 27.12.2018 este emis cu încălcarea dispoziţiilor Codului fiscal şi este emis cu depăşirea atribuţiilor conferite de lese - ANAF nu este competenta a emite un astfel de ordin, acesta fiind emis cu depăşirea atribuţiilor conferite de lege.

La emiterea Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 s-au încălcat dispoziţiile privind transparenta decizionala şi cele privind participarea la procesul de elaborare a actelor normative, precum şi dispoziţiile de tehnica legislativa prevăzute de Legea nr. 52/2003 şi Legea nr. 24/2000

Încălcarea principiului neretroactivităţii legii actul administrativ încalcă dispoziţiile Legii nr. 21/1996 a concurentei având ca efect restrângerea cadrului concurenţial în sectorul de activitate vizat.

Actul administrativ este discriminatoriu, întrucât favorizează operatorii care deţin spatii de depozitare în detrimentul celor care nu deţin astfel de spatii

Actul administrativ nu este predictibil şi nici nerezonabil - termenul limita de depunere a cererii este termenul de expirare a valabilităţii atestatelor. Termenul de 31.01.2019 de îndeplinire a obligaţiilor este insuficient, obligaţiile fiind imposibil de realizat într-un termen scurt - încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice.

Cu privire la activitatea desfăşurata la nivel naţional de marii revânzători/distribuitori, din care face parte şi reclamanta, nu se justifica din punct de vedere economic, crearea/construirea unui spaţiu de depozitare lângă sau în aceeaşi zona cu cele aproximativ 15 spatii de depozitare aparţinând producătorilor /importatorilor. De asemenea, timpul de edificare a unor astfel de obiective (inclusiv perioada de avizare/ autorizare a acestora) fiind de cel puţin 3 ani de zile, iar costurile de construire se vor regăsi în preturile de comercializare ale produselor către utilizatorii finali - masuri ce nu pot fi luate intr-un termen scurt, respectiv 30 de zile.

Apreciază că dispoziţiile Ordinului nr. 3236 / 2018 sunt neconstituţionale.

Ordinul nr. 3236 din 27.12.2018 este emis cu încălcarea dispoziţiilor Codului fiscal şi este emis cu depăşirea atribuţiilor conferite de lese - ANAF nu este competenta a emite un astfel de ordin, acesta fiind emis cu depăşirea atribuţiilor conferite de lege.

Ordinul este emis cu încălcarea prevederilor Codului fiscal, respective a dispoziţiilor art. 435 alin. (3). care prevede ca operatorii economici care doresc sa distribuie şi sa comercializeze angro produse energetice - benzine, motorine, etc. - sunt obligaţi sa se înregistreze la autoritatea competenta, potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.

Deşi art. 435 alin. (3) C.fisc., prevede ca operatorii economici care doresc sa distribuie şi sa comercializeze angro produse energetice - benzine, motorine, etc. - sunt obligaţi sa se înregistreze la autoritatea competenta potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F (iniţial potrivit normelor metodologice ale noului C.fisc.), în mod nelegal, ordinul "adaugă" la lege, în sensul ca o completează cu noi obligaţi care nu au fost avute în vedere de legiuitor.

Revenind la dispoziţiile ordinului contestat, înregistrarea, respectiv pentru a primi atestatul de comercializare, se instituie obligaţia ca operatorii economici sa deţină spaţii de depozitare corespunzătoare, în proprietate sau folosinţa - contract de locaţiune, contract de comodat sau cu orice titlu legal.

La emiterea Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 s-au încălcat dispoziţiile privind transparenta decizionala şi cele privind participarea la procesul de elaborare a actelor normative, precum şi dispoziţiile de tehnica legislativa prevăzute de Legea nr. 52/2003 şi Legea nr. 24/2000

Potrivit art. 3 lit. e) din Legea nr. 52/2003 privind transparenta decizionala în administraţia publica, obligaţia de transparenta este definit ca obligaţia autorităţilor administraţiei publice de a informa şi de a supune dezbaterii publice proiectele de acte normative, de a permite accesul la luarea deciziilor administrative şi la minutele şedinţelor publice, obligaţii care nu a fost respectata la emiterea Ordinului nr. 3236/2018.

Cu privire la nerespectarea dispoziţiilor privind transparenta decizionala, a menţionat ca potrivit art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparenta decizionala în administraţia publica, autoritatea administraţiei publice are obligaţia sa publice un anunţ referitor la elaborarea unui proiect de act normativ cu cel puţin 30 de zile lucrătoare înainte de supunerea spre avizare de către autorităţile publice, nota de fundamentare/ referatul de aprobare privind necesitatea adoptării actului normativ propus precum şi un studiu de impact şi/sau de fezabilitate.

Autoritatea administraţiei publice avea obligaţia legala de a stabili o perioada de cel puţin 10 zile calendaristice pentru proiectele de acte normative prevăzute la alin. (2) al art. 7, pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice - termen minim legal nerespectat de către ANAF la adoptarea ordinului.

Totodată, potrivit art. 7 alin. (7) şi (8) din Legea nr. 52/2003, conducătorul autorităţii publice va desemna o persoana din cadrul instituţiei, responsabila pentru relaţia cu societatea civila, care sa primească propunerile, sugestiile şi opiniile persoanelor interesate cu privire la proiectul de act normativ propus, iar proiectul de act normativ se transmite spre analiza şi avizare autorităţilor publice interesate numai după definitivare, pe baza observaţiilor şi propunerilor formulate de către cei interesaţi - procedura de avizate nerespectata de către ANAF la adoptarea acestui ordin, întrucât au trimis spre avizare şi adoptat ordinul anterior expirării termenului de dezbatere publica.

Adoptarea ordinului în data de 27.12.2018, respectiv publicarea în M. Of. în data de 28.12.2018, confirma încălcarea dispoziţiilor legale mai sus menţionate şi nu sunt în măsura sa acopere viciile la adoptarea acestui act normativ, fiind încălcat atât termenul de 30 de zile - lucrătoare, prevăzut de art. 7 din Legea nr. 52/2003 în ceea ce priveşte obligaţia autorităţii sa publice un anunţ referitor la elaborarea unui proiect de act normativ, cat şi termenul minim de cel puţin 10 zile calendaristice prevăzut pentru a primi în scris propuneri, sugestii sau opinii cu privire la proiectul de act normativ supus dezbaterii publice.

Prin urmare, autoritatea a încălcat prevederile Legii nr. 52/2003, nerespectând nici măcar termenul minim legal de 10 zile calendaristice pentru dezbaterea publica a proiectului de ordin suspus dezbaterii în data de 20.12.2018 şi adoptat în data de 27.12.2018, în condiţiile în care termenul  de dezbatere publica expira la data de 31.12.2018.

Pe de alta parte, proiectul de act normativ s-a transmis spre analiza şi avizare autorităţilor publice interesate fără sa se definitiveze pe baza observaţiilor operatorilor economici interesaţi.

De asemenea, sunt încălcate prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnica legislativa pentru elaborarea actelor normative, potrivit căruia actele normative date în executarea legilor, ordonanţelor sau a hotărârilor Guvernului se emit în limitele şi potrivit normelor care le ordona, în speţa actul administrativ contestat fiind abuziv, emis cu exces de putere, nu cuprinde motivele pe care se sprijină, nu exista un referat de aprobare sau o expunere de motive care sa fi fost supuse în prealabil - în mod real - dezbaterii publice şi, nu în ultimul rând, în lipsa unui studiu de impact după cum prevede art. 6 din Legea nr. 24/2000.

Astfel, s-au încălcat prevederile art. 6 şi 7 din Legea nr. 24/2000, întrucât nu s-a realizat o evaluare preliminară a impactului care presupunea identificarea şi analizarea efectelor economice, sociale care le produc, dar şi o evaluare preliminară a impactului noilor reglementari asupra drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului.

Cu privire la motivele şi temeiul legal invocat în preambulul ordinului contestat, la emiterea Ordinului nr. 3236 din 27 decembrie 2018 au fost încălcate prevederile art. 77-79 din Legea 24/2000

Ordinele trebuie sa se limiteze strict la cadrul stabilit de actele pe baza şi în executarea cărora au fost emise şi nu pot conţine soluţii care sa contravină prevederilor acestora, ceea ce în speţa nu s-a respectat.

Faţă de această situaţie, lipsa unei motivări a ordinului contestat dovedeşte existenţa unor împrejurări legate de starea de fapt şi de drept de natura sa creeze o îndoiala serioasa în privinţa legalităţii acestuia.

Această concluzie nu poate fi înlăturată nici de Referatul care a stat la baza emiterii ordinului, întrucât nici acesta nu prevede adoptarea anterioara a unor acte normative de rang superior care sa necesite emiterea unui ordin de executare a acestora, ci cuprinde doar o motivare, care nu satisface cerinţele prevăzute de art. 77-79 din Legea nr. 24/2000, prevederi încălcate la emiterea acestui ordin.

De asemenea, actul administrativ contestat încalcă principiul neretroactivităţii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituţia României, întrucât atestatele emise trebuie sa fie valabile pana la expirarea termenului prevăzut de acestea.

Astfel, sub acest aspect, Ordinul nr. 3236 din 27 decembrie 2018 încalcă principiul neretroactivităţii legii civile prin instituirea unor reguli noi aplicabile inclusiv agenţilor economici care au obţinut atestatele de comercializare sub imperiul legislaţiei anterioare, cu îndeplinirea condiţiilor necesare la aceea data, şi nu exclusiv operatorilor economici care parcurg după modificarea legii procedura de emitere a atestatelor.

Actul administrativ încalcă dispoziţiile Legii nr. 21/1996 a concurentei având ca efect restrângerea cadrului concurenţial în sectorul de activitate vizat

Se poate observa fără niciun dubiu ca ordinul contestat încalcă Legea nr. 21/1996 privind concurenta, fiind eliminaţi de pe piaţa toţi operatorii care nu deţin depozite.

Motivele privind adoptarea unor masuri care nu se justifica în lipsa avizului Consiliului Concurentei, autoritate specializata în materie, iar urgenta instituirii acestor masuri nu exista, întrucât situaţia legala - a comercializării produselor petroliere în baza atestatelor fără depozitare - exista cu suficient de mult timp înaintea adoptării reglementarii în cauza.

De asemenea, ordinul încalcă prevederile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 care interzice orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale care restrâng, împiedica sau denaturează concurenta, sau care limitează libertatea comerţului sau autonomiei întreprinderilor.

Actul administrativ este discriminatoriu, întrucât favorizează operatorii care deţin spatii de depozitare în detrimentul celor care nu deţin astfel de spatii

A se vedea în acest sens susţinerile reclamantei de la pct. 5 din prezenta plângere prealabila şi încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 a concurentei, respectiv adresa nr. (..) prin care se refera şi la adresa nr. (..) prin care Consiliului Concurentei a transmis către ANAF îngrijorările pe care aceasta autoritate de concurenta le are cu privire la riscurile aplicării Ordinului nr. 1960/2018, ordin abrogat de ANAF ce conţine prevederi parţial cu conţinut identic/similar cu cele ale Ordinului nr. 3236/2018.

Actul administrativ nu este predictibil şi nici nerezonabil - termenul limita de depunere a cererii este termenul de expirare a valabilităţii atestatelor - termenul de 31.01.2019 de îndeplinire a obligaţiilor este insuficient, obligaţiile fiind imposibil de realizat intr-un termen scurt - încălcarea principiului securităţii raporturilor juridice.

Prin emiterea Ordinului nr. 3236/2018 se încalcă principiul predictibilităţii actului administrativ şi se încalcă dispoziţiile art. 4 C.fisc. acesta fiind emis cu mai puţin de 6 luni înainte de data intrării în vigoare a acestuia.

Totodată, potrivit art. 4 alin. (2) C.fisc. orice modificare sau completare la prezentul cod intră în vigoare cu începere din prima zi a anului următor celui în care a fost adoptată prin lege.

Consideră că actul secundar trebuie să fie emis cu respectarea termenului de 6 luni instituit de Codul fiscal, acesta având scopul de a asigura predictibilitatea actului fiscal, iar operatorii economici sa nu fie luaţi prin "surprindere".

Sub acest aspect, se pune la îndoială legalitatea actului administrativ contestat, operatorii deţinători de atestat de comercializare produse energetice în regim angro fără depozitare, ca şi reclamanta, având aşteptări şi drepturi legitime conferite de acesta ce ţin de securitatea raporturilor juridice, având în vedere efectele produse deja şi de faptul deţinerii de atestat obţinut anterior ordinului precum şi de obligaţiile juridice pe care reclamanta le-a asumat în cursul activităţii prestate conform atestatului respectiv.

În consecinţa, din perspectiva caracterului rezonabil al termenului în care operatorii trebuie sa se conformeze, nu exista posibilitatea reala de a se conforma noilor cerinţe.

Astfel, Ordinul nr. 3236/2018 este nelegal deoarece impune un termen scurt de realizare a unor obligaţii, neexistând posibilitatea asigurării geografice a depozitelor.

În al doilea rând, referitor la predictibilitate, s-a arătat în nenumărate rânduri, ca numeroasele modificări ale reglementarilor fiscale sunt de natura a destabiliza activitatea operatorilor economici şi, totodată, de a descuraja investiţiile pe plan local iar, în acest sens, Comisia Europeană a subliniat ca la nivelul României „politica fiscală este lipsită de continuitate, previzibilitate şi planificare strategică, fapt întărit de dispoziţiile ordinului contestat.

Dispoziţiile Ordinului Preşedintelui nr. 3236/2018 încalcă prevederile constituţionale inclusiv referitoare la libertatea economica prevăzut de art. 45, îngrădind libertatea economica, accesul liber la o activitate economica şi la libera iniţiativa.

Cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul aplicării Ordinului Preşedintelui nr. 3236/2018 începând cu data de 31.01.2019, este îndeplinită în cauza atât în considerarea valorii obligaţiilor impuse reclamantei, dar şi al perturbării extrem de grave a activităţii societăţii, cat şi fata de cifra de faceri a societăţii, patrimoniul societăţii putând fi direct şi grav afectat putând sa atragă rapid insolventa societăţii.

În primul rând, începând cu data de 31.01.2019, data la care atestatele emise pentru comercializare în sistem angro fără depozitare îşi pierd valabilitatea, se produce reclamantei o vătămare într-un drept ori interes legitim fiind eliminat dreptul de a comercializa produse angro fără depozitare, atât al reclamantei, cât şi al clienţilor care achiziţionează produse energetice în regim angro, principalele efecte negative ale ordinului constând în :

- restrângerea forţată a activităţii generata de imposibilitatea desfăşurării activităţii fără depozitare;

- imposibilitatea reclamantei de a îşi onora obligaţiile către partenerii comerciali.

Practic, reclamanta este vătămata întrucât nu mai poate achiziţiona de la producători/importatori produse energetice fără a le depozita decât daca se înregistrează pentru comercializare în sistem angro, aspect imposibil de realizat având în vedere ca presupune costuri suplimentare, iar spatiile de depozitare sunt limitate.

În acest sens, a învederat ca urmare ordinului contestat, reclamanta se va afla în imposibilitate să îşi desfăşoare activitatea având în vedere lipsa spatiilor de depozitare.

Prin urmare, a solicitat sa se reţină imposibilitatea reclamantei de a se conforma cerinţelor paratei în termenul impus de aceasta şi se pune în pericol întreaga activitate a reclamantei pe care, în lipsa unui atestat, nu o va mai putea desfăşura legal.

Este astfel îndeplinita şi cerinţa pagubei iminente, care depăşeşte o simpla pierdere materiala pe care o poate încerca reclamanta, putând pune în discuţie reconsiderarea întregii activităţii a societăţii, cu efecte inclusiv asupra angajaţilor, creditorilor ori chiar existent acesteia, astfel ca şi condiţia pagubei iminente este îndeplinita în cauza.

Cu privire la paguba iminenta, a menţionat ca în contextul actual de reglementare legislativa, atâta vreme cat nu se va proceda la suspendarea, reclamanta nu îşi va putea desfăşura activitatea de livrare produse energetice(motorina şi benzina) fata de partenerii comerciali şi, în consecinţa, nu şi va putea onora obligaţiile comerciale contractuale asumate atrăgând restrângerea activităţii ceea ce atrage o diminuarea veniturilor şi a cifrei de afaceri şi chiar scoaterea de pe piaţă.

Este cert ca acest lucru poate duce la declararea scadentei anticipate de către instituţiile bancare cu care reclamanta are încheiate contracte de finanţare, şi ar provoca indubitabil blocarea activităţii şi falimentul reclamantei.

Pierderea clienţilor şi diminuarea cifrei de afaceri respectiv a veniturilor coroborata cu creşterea costurilor de manipulare a produselor (transport, încărcare, descărcare, depozitare) atrage dificultăţi financiare ale societăţii reclamante şi a clienţilor, putând atrage chiar executarea silită a societăţii.

Totodată, imposibilitatea comercializării de produse energetice va duce la stoparea veniturilor, iar reclamanta va fi în imposibilitatea de a achita furnizorii de produse energetice şi neachitarea facturilor ar provoca indubitabil blocarea activităţii, ducând pe cale de consecinţa la insolventa reclamantei.

Reclamanta a invocat recomandarea nr. R (89) 8 adoptată de Comitetul de Miniştri din cadrul Consiliului Europei la 13.09.1989, referitoare la protecţia jurisdicţională provizorie în materia administrative în cuprinsul acesteia se arata ca executarea imediata şi integrala a actelor administrative contestate sau susceptibile de a fi contestate poate cauza persoanelor juridice, în anumite circumstanţe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune sa fie evitat, în măsura posibilului.

A menţionat că, în cauză, cererea formulată în subsidiar este întemeiată pe considerentul ca s-a emis un nou act administrativ parţial cu acelaşi conţinut şi cu acelaşi efect ca şi cel suspendat de către instanţa.

Aşadar, operează suspendarea de drept a oricăror prevederi similare: de interzicere a comercializării produselor energetice în regim angro fără depozitare, întrucât Ordinul nr.3236/2018 are parţial cu acelaşi conţinut şi cu acelaşi efect ca şi Ordinul nr. 1960/ 2018, cererea de suspendare fiind întemeiata pe prevederile art 14. Alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit căruia „în ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţa, acesta este suspendat de drept, în acest caz nu este obligatorie plângerea prealabila."

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 14 coroborate cu art. 1 şi art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, coroborate cu celelalte dispoziţii invocate în prezenta.

Pârâta A.N.A.F. a formulat întâmpinare la cererea de chemare în judecata formulată de reclamanta, prin care a solicitat respingerea cererii de chemare în judecata ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte capătul de cerere privind constatarea suspendării de drept în temeiul art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ a Ordinul Preşedintelui ANAF 3236 din 27.12.2018, a solicitat respingerea acestuia ca neîntemeiat, având în vedere dispoziţiile art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ conform cărora "în ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţă, acesta este - suspendat de drept. în acest caz nu este obligatorie plângerea prealabilă".

În mod greşit reclamanta a arătat ca Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 3236/2018 ar avea acelaşi conţinut ca şi cel al Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 1960/2018, împotriva căruia a formulat cerere de suspendare a executării, ce a fost admisa de instanţa.

În realitate, aşa cum rezulta din conţinutul Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr.3236/2018 acesta cuprinde dispoziţii distincte de cele ale Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 1960/2018.

Mai mult, aşa cum rezulta din Referatul de aprobare a Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 3236/2018, anexat în copie, noul ordin s-a emis cu luarea în considerare a faptului ca împotriva Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 1960/2018 au fost înregistrate peste 170 de plângeri prealabile de către operatorii economici ce activează în domeniul comercializării, în sistem angro, de produse energetice, plângeri prin care aceştia solicitau modificarea/revocarea ordinului respectiv, iar o parte din aceştia au obţinut în instanţă, suspendarea actului antemenţionat.

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a O.P.A.N.A.F. nr. 3236/2018, a solicitat să se constate ca nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

În ceea ce priveşte existenta unui caz bine justificat, consideră ca reclamanta, deşi solicita suspendarea O.P.A.N.A.F. nr. 3236/2018, nu a motivat temeinic prezenta cerere de suspendare, fiind evident ca, implicit, nu a făcut dovada ca aceasta prima condiţie, prevăzuta de lege, este îndeplinita.

Cazul bine justificat nu poate fi argumentat prin invocarea unor aspecte ce ţin de legalitatea unui act, întrucât acestea vizează fondul actului, care se analizează numai în cadrul unei acţiuni în anulare.

Pana la anularea de către o instanţa judecătoreasca, actul a cărei suspendare se solicita se bucura de prezumţia de legalitate. În caz contrar s-ar anticipa soluţia ce va fi data pe fondul cauzei, ajungându-se propriu-zis la o prejudecare a fondului, ceea ce ar contraveni dispoziţiilor art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Suspendarea executării actelor administrative constituie, prin urmare, o situaţie de excepţie care intervine când legea o prevede, în limitele şi condiţiile expres reglementate.

În acest sens s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal prin Decizia nr. 2447/11.05.2007 în care s-a reţinut ca "susţinerile elaborate ale reclamantei în sensul existentei cazului bine justificat nu poate fi constatat întrucât nu s-a demonstrat existenta unor motive temeinice care sa pună la îndoială legalitatea actului administrativ".

Totodată, prin Decizia nr. 257/27.10.2006 Curtea Constituţionala a reţinut ca "suspendarea actelor administrative reprezintă totodată o situaţie de excepţie, întrucât acestea se bucura de prezumţia de legalitate".

Apreciază ca argumentele reclamantei prin care încearcă sa arate ca prima condiţie ceruta de dispoziţiile Legii contenciosului administrativ este îndeplinita sunt neîntemeiate.

A susţinut că este neîntemeiata susţinerea reclamantei privind lipsa dezbaterii publice, având în vedere ca la data de 20.12.2018, pe site-ul A.N.A.F. la rubrica Document care conţine date cu caracter personal protejate de prevederile Regulamentului (UE) 2016/679 Transparenţă decizională, a fost afişat proiectul de ordin pentru aprobarea procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

A învederat ca operatorii economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant şi gaz petrolier lichefiat - sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea competentă conform procedurii şi cu îndeplinirea condiţiilor stabilite prin Ordinul preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

ANAF avea competenta de a impune reguli specifice privind modul de desfăşurare a activităţii de comercializare angro, cum ar fi sa impună condiţia deţinerii unui depozit prin emiterea ordinului atacat, în condiţiile în care la art. 435 C.fisc. legiuitorul a prevăzut în mod expres faptul ca operatorii economici au obligaţia de a se înregistra la autoritatea competenta, cu respectarea prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui ANAF.

Conform Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, înregistrarea agenţilor economici care intenţionează sa distribuie şi să comercializeze în sistem angro produse petroliere, este condiţionată şi de deţinerea unui spaţiu de depozitare corespunzător.

A precizat ca potrivit art. 10 din Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, operatorii economici care deţin atestate de comercializare, emise în baza Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, cu modificările şi completările ulterioare, pot, până la 31 ianuarie 2019 inclusiv, să depună la autoritatea competentă o nouă cerere de înregistrare şi documentele aferente, potrivit noului ordin.

A mai arătat că, spre deosebire de operatorii economici care nu deţin spaţii de depozitare, cei care deţin spaţii de depozitare îşi pot asuma o mai mare responsabilitate în îndeplinirea obligaţiilor fiscale şi pot asigura mijloacele de probă necesare clarificării unor stări de fapt (de ex.: datele înregistrate cu sistemul de supraveghere video a rezervoarelor, a zonelor de descărcare/încărcare şi a plăcuţelor de înmatriculare a mijloacelor de transport care asigură aprovizionarea, stocate pe o durată de minimum 20 de zile, pot constitui mijloc de probă din perspectiva art. 55 alin. (1) C.pr.fisc.).

Astfel , în cazul stabilirii unui prejudiciu, organul fiscal nu poate institui măsuri asigurătorii întrucât astfel de societăţi nu deţin niciun activ pe care să poată fi pus sechestru asigurător.

La adoptarea Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 3236/2018 s-a avut în vedere o aplicare corectă, nediscriminatorie şi conformă cu principiile fiscale, în vederea reducerii evaziunii fiscale şi implicit creşterea gradului de conformare şi de încasare a veniturilor la bugetul general consolidat, eliminarea discriminării între operatorii economici care comercializează produse accizabile, cu depozitare, faţă de cei care nu au depozite, dar efectuează acelaşi tip de activitate.

În ceea ce priveşte emiterea Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018, a precizat ca acesta cuprinde dispoziţii distincte de Ordinul Preşedintelui A.N.A.F. nr. 1960/2018.

În ceea ce priveşte a doua condiţie, respectiv prevenirea unei pagube iminent, a solicitat să se constate că nici cu privire la aceasta condiţie reclamanta nu a adus vreun argument care sa susţină cererea de suspendare întemeiata pe art. 14 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Reclamanta nu a făcut dovada unei pagube iminente şi care nu va putea fi reparata, aşa cum cer dispoziţiile legale privitoare la suspendarea unui act administrativ.

Suspendarea executării este însă o măsură de excepţie, care se justifică numai dacă actul administrativ conţine dispoziţii a căror îndeplinire ar produce reclamantului un prejudiciu greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza anularii actului, condiţie care nu este îndeplinită în cauză (Extras din Decizia nr. 2419/10.05.2007 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. 8626/2/2006).

Iminenta producerii unei pagube nu se prezuma. ci trebuie dovedita de persoana lezata. îndeplinirea condiţiei referitoare la paguba iminenta presupune administrarea de dovezi care sa probeze iminenta producerii pagubei invocate, sub acest aspect fiind lipsite de relevanta simplele afirmaţii făcute ca atare în acţiunea formulata.

Cele doua condiţii prevăzute de art. 14 alin.(1), prin tonul lor restrictiv-imperativ, denota caracterul de excepţie al măsurii suspendării executării actului administrativ, presupunând aşadar dovedirea efectiva a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil actului atacat, care sa fie de natura a argumenta existenta unui caz bine justificat şi a iminentei producerii pagubei.

Îndeplinirea cumulativa a celor doua condiţii trebuie făcută în raport de înscrisurile cu care reclamantul înţelege sa facă dovada celor susţinute.

Pentru a se putea dispune măsura suspendării actului administrativ nu este suficienta simpla afirmaţie a persoanei presupus vătămate În sensul ca ar fi îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, în lipsa mijloacelor de proba din care sa rezulte temeinicia susţinerilor cu privire la existenta unui caz bine justificat şi la prevenirea producerii unei pagube iminente.

Apreciază că susţinerile reclamantei potrivit cărora dispoziţiile Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3236/2018 sunt neconstituţionale, fiind contrare art. 45, art. 53, art. 135 din Constituţie nu au temei legal şi a precizat că doar actele cu caracter legislativ (o lege sau ordonanţă ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă) fac obiectul controlului de constituţionalitate, nu şi actele administrative. Acestea din urmă pot fi supuse controlului de legalitate exercitat de instanţele judecătoreşti.

În drept, a invocat art. 205-208 C.pr.civ.;

Reclamanta E.E.S. S.R.L a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a prezentat argumente în combaterea apărărilor pârâtei şi a reiterat, în esenţă, criticile din cererea de chemare în judecată.

Analizând materialul probator administrat, prevederile legale incidente şi susţinerile părţilor, Curtea reţine următoarele:

În ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării Ordinului Preşedintelui ANAF nr.3236/27.12.2018, în considerarea celor două principii incidente în materie – al legalităţii actului administrativ şi al executării acestuia din oficiu – suspendarea executării, constând în operaţiunea juridică de întrerupere vremelnică a efectelor actului, constituie o situaţie de excepţie, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile şi în condiţiile expres prevăzute de lege.

Din punctul de vedere al îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate a cererii de suspendare, din analiza prevederilor art. 14 ale Legii nr. 554/2004, rezultă că trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unui act administrativ, formularea unei plângeri prealabile împotriva respectivului act, prezenţa unui caz bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

În cazul de faţă, Curtea constată că prima condiţie este îndeplinită, ordinul contestat fiind, în mod indiscutabil,  un act administrativ normativ cu caracter individual, în raport de conţinutul şi de emitentul acestuia.

În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie, se constată, de asemenea, că este îndeplinită, întrucât reclamanta a făcut dovada formulării unei plângeri prealabile prin care a contestat ordinul, prin înscrisurile depuse la filele 28-34 din dosarul cauzei.

Referitor la existenţa unui caz bine justificat, se impune precizarea că, potrivit art. 2 alin.(1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Concret, această cerinţă este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ atacat.

Aparenţa de nelegalitate a unui act administrativ trebuie să rezulte din acele împrejurări de fapt sau de drept care se constituie în „indicii de nelegalitate” şi care rezultă dintr-o simplă analiză prima facie, fără a presupune dovedirea unor motive de nelegalitate.

În cazul de faţă, cercetând „aparenţa de legalitate” a actului administrativ ce formează obiectul litigiului, fără a intra în analiza fondului, întrucât ar excede obiectului prezentei cereri, Curtea constată există un caz bine justificat.

În acest sens, se reţine că la data de 28.12.2018, a fost aprobat Ordinul nr. 3226 prin care se abroga Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 1849/2016 modificat de Ordinul nr. 1960/2018 privind modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.849/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a operatorilor economici care comercializează în sistem angro sau en detail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare, precum şi pentru modificarea Ordinului preşedintelui ANAF nr. 1.850/2016 pentru aprobarea Procedurii de înregistrare a activităţii de distribuţie şi comercializare angro de băuturi alcoolice şi/sau tutun prelucrat, precum şi pentru aprobarea modelului şi conţinutului unor formulare.

Se observă din preambulul actului că acesta a fost dat în aplicarea dispoziţiilor art. 453 alin. (3) şi (4) C.fisc., potrivit cărora:

„(3) Operatorii economici care doresc să distribuie şi să comercializeze angro băuturi alcoolice, tutun prelucrat şi produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili - sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea competentă potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.*).

(4) Operatorii economici care intenţionează să comercializeze în sistem en détail produse energetice - benzine, motorine, petrol lampant, gaz petrolier lichefiat şi biocombustibili - sunt obligaţi să se înregistreze la autoritatea competentă potrivit prevederilor stabilite prin ordin al preşedintelui A.N.A.F.*)”.

Reclamanta deţine Atestat pentru distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare nr. RO ….

Această posibilitate de comercializare a produselor energetice în sistem angro fără depozitare a fost prevăzută şi anterior intrării în vigoare a Legii nr. 207/2016, potrivit ordinelor succesive emise în aplicarea dispoziţiilor art. 20669 alin. (4) din Legea nr. 571/2003, fiind prevăzută pentru operatorii economici atât posibilitatea de a presta activitatea de comercializare a produselor energetice fără a deţine un depozit autorizat pentru acestea, cât şi posibilitatea comercializării fără a deţine un spaţiu de depozitare, în funcţie de opţiunile fiecăruia.

Prin noua procedură, adoptată prin Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 3226/2018, a fost practic eliminată posibilitatea comercializării în sistem angro a produselor energetice în lipsa unui depozit angro autorizat.

Pe cale de consecinţă, prin introducerea acestei noi condiţii de autorizare, operatorii economici care prestau activităţi de comercializare angro a produselor energetice sunt obligaţi, pentru a putea continua activitatea desfăşurată, să parcurgă o nouă procedură de autorizare, cumulat cu obligativitatea dovedirii faptului că deţin un depozit angro pentru depozitarea acestor produse.

Practic, prin noua procedură aprobată prin Ordinul nr. 3226/2018 se introduce o condiţie suplimentară pentru desfăşurarea activităţii de comercializare de produse energetice, constând în dobândirea/ construirea de depozite pentru depozitarea acestora, în caz contrar activitatea economică neputând continua.

Astfel, prin măsura dispusă are loc o ingerinţă a autorităţii fiscale în modul de gestionare a afacerii de către operatorii economici care au prestat anterior activităţi de comercializare angro/ distribuţie de produse energetice fără a fi condiţionaţi de deţinerea unui spaţiu de depozitare, ingerinţă care prin raportare la dispoziţiile art. 3 lit. a) şi b) C.fisc. trebuie analizată prin prisma respectării principiilor neutralităţii măsurilor fiscale şi certitudinii impunerii.

La o analiză prima facie, Curtea apreciază că prin natura măsurilor impuse Ordinul nr.3226/2018 nu este de natură a asigura respectarea principiului neutralităţii măsurilor fiscale.

Se reţine în acest sens că deşi în temeiul procedurilor anterioare operatorii economici comercializaţi angro de produse energetice aveau posibilitatea de a opta între cele două modalităţi de desfăşurare a activităţilor – cu sau fără deţinerea unui depozit – în funcţie de capacitatea financiară a fiecăruia, noua procedură elimină acest drept de opţiune, cu consecinţe doar în patrimoniul acelor operatori economici care optaseră anterior să nu deţină depozit şi care îşi construiseră şi proiectaseră afacerea în considerarea acestei opţiuni, în sensul că doar acestora li se impune obligaţia de reautorizare, însoţită de necesitatea efectuării unor cheltuieli substanţiale pentru a-şi putea continua activitatea.

În esenţă, măsura vizează aşadar doar o categorie a comercianţilor de produse energetice, dintre cele două categorii care îşi desfăşurau activitatea în virtutea exercitării dreptului de opţiune, categorie care prin raportare la termenul extrem de scurt de reautorizare urmează a fi eliminată de pe piaţă, pe când ceilalţi operatori, care optaseră iniţial pentru derularea activităţii printr-un depozit, nu vor fi afectaţi de măsură.

Aceasta în condiţiile în care, la momentul autorizării în baza procedurilor anterioare, respectiv la momentul demarării activităţii economice, din punctul de vedere al autorizării cele două categorii de subiecţi fiscali au fost trataţi în mod egal, dreptul de opţiune fiind exercitat în lipsa oricăror informaţii sau previziuni cu privire la intenţiile de viitor ale organului fiscal, care ar putea să-i elimine de pe piaţă în cazul în care optează într-un anume sens.

Potrivit art. 3 alin. (1) C.fisc., este garantată „a) neutralitatea măsurilor fiscale în raport cu diferitele categorii de investitori şi capitaluri, cu forma de proprietate, asigurând prin nivelul impunerii condiţii egale investitorilor, capitalului român şi străin”.

Or, prin impunerea de condiţii suplimentare unora dintre operatorii economici autorizaţi să comercializeze în sistem angro produse energetice, acest principiu este încălcat, în favoarea acelor operatori care deja deţin depozite autorizate pentru comercializarea acestor produse.

Mai mult, chiar în ipoteza în care s-ar aprecia că aceste măsuri intră în marja de apreciere a statului, fiind vorba despre politici fiscale justificate de dificultăţile întâmpinare în colectare a creanţelor fiscale, Curtea reţine că în cazul nerespectării obligaţiei de achiziţionare/construire a unui depozit special operatorul economic – reclamanta din speţa de faţă – urmează a-şi înceta activitatea.

Curtea mai reţine că pârâtul nu a respectat termenul de 30 de zile privind dezbaterea publică, prevăzută de art. 7 alin. (2) din Legea nr. 52/2003, proiectul de ordin fiind afişat pe site-ul ANAF la data de 20.12.2018, pârâtul neindicând vreun motiv pentru care era necesară adoptarea actului normativ în procedura de urgenţă.

În ceea ce priveşte termenul prevăzut de art. 10 din Ordinul nr. 3236/2018, respectiv  îndeplinirea obligaţiilor până la 31.01.2019, Curtea reţine că în cazul neîndeplinirii acestora, atestatul de comercializare deţinut de către reclamantă îşi pierde valabilitatea.

Or, procedând la analiza acestui termen stabilit de actul administrativ pentru îndeplinirea condiţiei de reautorizare, Curtea reţine că în realitate este vorba despre un termen nerezonabil, a cărui respectare este practic imposibilă, având în vedere cerinţele Ordinului nr. 3236/2018, care trebuie îndeplinite de depozitele angro şi care necesită un interval rezonabil de pregătire şi costuri substanţiale.

Curtea înlătură apărările pârâtei prin care justifică necesitatea măsurii prin faptul că unii operatori economici care comercializau în sistem angro se sustrăgeau de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale, întrucât oportunitatea adoptării unui act administrativ normativ trebuie subordonată principiilor ordinii de drept, conform art. 1 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

În aceste condiţii, prin reglementarea unor condiţii imposibil de dus la îndeplinire de către operatorul economic prin prisma termenelor de realizare, se aduce atingere principiului „certitudinii impunerii”, prevăzut de ar. 3 alin. (1) lit. c) C.fisc., care se referă la elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale”.

Se constată că reclamanta din prezentul dosar a apreciat în mod corect că termenul care i-a fost impus pentru construirea/achiziţionarea şi dotarea unui depozit angro este de natură a afecta în mod semnificativ gestionarea afacerii, fiind chiar de natură a determina încetarea oricărei activităţi economice, dat fiind obiectul principal de activitate al acesteia, ceea ce reprezintă un indiciu temeinic în sensul încălcării principiilor de drept fiscal expuse anterior şi, pe cale de consecinţă, al existenţei unui caz bine justificat în sensul art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Nu pot fi reţinute apărările pârâtei ANAF, prin care aceasta justifică necesitatea măsurii prin aceea că măsura fiscală a fost determinată de dificultăţile organelor fiscale în recuperarea creanţelor, dat fiind că aceste susţineri nu au legătură cu stabilirea unui termen nerezonabil de ducere la îndeplinire de către contribuabil a obligaţiilor impuse prin Ordinul nr. 3236/2018, în condiţiile în care activitatea de comercializare de produse energetice fără depozitare este recunoscută de lege şi, pe cale de consecinţă, derulată pe piaţă de mai mult de 10 ani anterior intrării in vigoare a actului atacat.

Or, câtă vreme ordinele anterioare care reglementau acest drept al operatorilor economici au produs efecte inclusiv în privinţa modului de colectare a creanţelor fiscale pentru o perioadă atât de îndelungată, nu există nicio justificare obiectivă pentru care măsura dispusă prin actul atacat să fie implementată într-un termen atât de scurt, în condiţiile în care implementarea acesteia implică costuri semnificative în sarcina agenţilor economici.

Pe de altă parte, nu prezintă nicio relevanţă şi nu este opozabilă operatorilor economici ineficienţa procedurilor de colectare a creanţelor fiscale, invocată prin întâmpinare, neputând fi imputat reclamantei faptul că unii operatori dispar de pe piaţă anterior colectării acestor creanţe ori că este imposibil de urmărit traseul produselor de la un operator la altul, în scopul impozitării. Astfel de deficienţe au legătură cu modul de organizare internă a procedurilor de inspecţie fiscală a procedurilor de colectare a creanţelor fiscale, iar nu cu activitatea reclamantei din prezenta speţă, în raport de care nu s-a invocat existenţa vreunui comportament nelegal.

Curtea mai reţine că ordinul contestat a fost emis fără a fi solicitat avizul Consiliului Concurenţei, astfel cum prevede art. 25 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, eventualul impact anticoncurenţial putând  fi apreciat numai de către Consiliul Concurenţei şi nu de către emitentul actului normativ.

Această omisiune este în sine de natură să înlăture aparenţa de legalitate de care beneficiază ordinul ce face obiect al cererii, subsumându-se noţiunii de „caz bine justificat”, definită de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Referitor la celelalte critici de nelegalitate ale reclamantei, Curtea reţine că acestea vizează fondul cauzei şi din aceste considerente nu pot şi nu vor fi analizate în cadrul acestei proceduri sumare,în caz contrar fiind depăşite limitele învestirii instanţei care este chemată să soluţioneze o cerere având ca obiect o măsură provizorie şi nu o acţiune în anulare. În privinţa criticilor de neconstituţionalitate, Curtea reţine că nici acestea nu pot fi analizate, având în vedere că examinarea conformităţii unor acte normative cu prevederile constituţiei este atributul exclusiv al Curţii Constituţionale, iar actele normative care pot fi examinate sub acest aspect sunt legile şi ordonanţele, iar nu actele administrative care pot face doar obiectul cenzurii de legalitate în faţa instanţei de contencios administrativ..

În ceea ce priveşte „paguba iminentă”, aceasta este definită de art. 2 alin. (1) lit. s) din Legea nr. 554/2004, ca fiind „prejudiciul material viitor şi previzibil sau, dup caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.”

Prin urmare, instanţei de contencios administrativ îi revine rolul de a aprecia dacă, în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamantă, efectele actului a cărui suspendare se cere sunt de natură să producă un prejudiciu viitor sigur şi previzibil.

Curtea constată că şi această condiţie este îndeplinită, paguba iminentă rezultând, în mod direct, chiar din activitatea principală a reclamantei - distribuţie şi comercializare în sistem angro de produse energetice fără depozitare.

În condiţiile în care, în termenul prevăzut de Ordinul ANAF nr. 3236/2018, astfel cum a fost modificat ulterior, reclamanta nu achiziţionează şi nu dotează un depozit, aceasta nu mai poate fi reautorizată şi practic nu îşi mai poate desfăşura activitatea.

Or, în condiţiile în care reclamanta nu îşi va putea desfăşura activitatea de livrare produse energetice(motorina şi benzina) faţă de partenerii comerciali, în consecinţa, nu îşi va putea onora obligaţiile comerciale contractuale asumate, ceea ce poate conduce la restrângerea activităţii ceea ce atrage o diminuarea veniturilor şi a cifrei de afaceri şi chiar scoaterea de pe piaţă. Imposibilitatea comercializării de produse energetice va genera imposibilitatea de a achita furnizorii de produse energetice şi neachitarea facturilor, ceea ce, coroborat cu o posibilă declarare a scadenţei anticipate de către instituţiile bancare cu care reclamanta are încheiate contracte de finanţare, ar fi în măsură să blocheze total activitatea reclamantei, având drept consecinţă chiar insolvenţa.

De asemenea, pierderea clienţilor, diminuarea cifrei de afaceri, diminuarea veniturilor, creşterea costurilor de manipulare a produselor (transport, încărcare, descărcare, depozitare) poate genera grave dificultăţi financiare ale societăţii reclamante, putând atrage executarea silită a acesteia.

În concluzie, atât prin prisma impactului financiar pe care reclamanta nu ar fi în măsură să îl suporte, cât şi prin prisma imposibilităţii obiective de conformare în termenul stabilit pentru îndeplinirea noilor condiţii de autorizare, Curtea reţine că s-a probat existenţa unei pagube iminente.

Din aceste considerente, constatând că sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, Curtea va admite cererea formulată de reclamantă şi va dispune suspendarea executării Ordinului preşedintelui ANAF nr. 3236/27.12.2018, în ceea ce o priveşte pe reclamantă, până la pronunţarea instanţei de fond asupra acţiunii în anulare.

În ceea ce priveşte cererea formulată în subsidiar de reclamantă, având ca obiect constatarea suspendării de drept a Ordinului preşedintelui ANAF nr. 3236/27.12.2018, Curtea constată că se impune a fi respinsă, având în vedere că în speţă nu sunt îndeplinite condiţiile de la art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004.

Astfel, conform textului legal menţionat „În ipoteza în care se emite un nou act administrativ cu acelaşi conţinut ca şi cel suspendat de către instanţă, acesta este - suspendat de drept. În acest caz nu este obligatorie plângerea prealabilă.”

Analizând comparativ O.P.A.N.A.F. nr. 3236/2018 şi O.P.A.N.A.F. nr. 1960/2018, se observă că aceste acte normative nu au conţinut identic, deşi în esenţă, efectele acestora sunt similare în ceea ce îi priveşte pe operatorii economici aflaţi în situaţia reclamantei. Însă, Curtea mai observă că art. 14 alin. (5) din Legea nr. 554/2004 foloseşte sintagma „cu acelaşi conţinut”, iar în realitate, aşa cum rezulta din conţinutul O.P.A.N.A.F. nr. 3236/2018, acesta cuprinde şi dispoziţii diferite de cele ale O.P.A.N.A.F. nr. 1960/2018.

În concluzie, Curtea va respinge cererea formulată în subsidiar având ca obiect constatarea suspendării de drept a O.P.A.N.A.F. nr. 3236/2018.

Domenii speta

Spete similare