Încetarea raportului de serviciu al funcționarului de sex feminin prin atingerea vârstei de pensionare. Aplicarea Deciziei nr.378/2018 a Curții Constituționale a României cu privire la art. 56 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea nr. 53/2003, precum

Încetarea raportului de serviciu al funcționarului de sex feminin prin atingerea vârstei de pensionare. Aplicarea Deciziei  nr.378/2018 a  Curții Constituționale  a României cu privire la art. 56 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea nr. 53/2003, precum și a jurisprudenței CJUE.

Încetarea raportului de serviciu al reclamantei, la împlinirea vârstei standard de pensionare, diferită pentru funcționarii de sex feminin față de cei de sex masculin, fără a ține cont de opțiunea exprimată de aceasta de a continua raportul de serviciu, în condițiile date, are caracter nelegal (atât din perspectiva exigențelor unionale cât și din perspectiva exigențelor constituționale) întrucât se fundamentează pe o discriminare pe criteriul de sex.

Modalitatea de aplicare în concret a prevederilor art.98 alin. 3 din Legea nr.188/1999 nu respectă exigențele mai sus enunțate cu atât mai mult cu cât, din perspectiva emitentului actului, încetarea raportului de serviciu era o consecință directă a împlinirii vârstei standard de pensionare de către reclamantă, independent de opțiunea acesteia și de alte cerințe obiective.

În aceste împrejurări, se poate conchide că, în acord cu hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, o diferență de tratament întemeiată în mod direct pe criterii de sex, precum cea stabilită de norma națională, constituie o discriminare directă pe criterii de sex, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2006/54, interzisă de această directivă.

Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr.977 din 23 noiembrie 2020

Prin sentința nr…/CA/2020  pronunțată de Secția a II–a Civilă, de Contencios Administrativ și Fiscal a Tribunalului Hunedoara a fost admisă acțiunea formulată de reclamanta L. în contradictoriu cu DGRFP T. și în consecință:

S-a anulat Decizia nr… din 01.11.2018 emisă de pârâtă și s-a dispus reintegrarea și menținerea reclamantei în funcția publică de șef birou, gr. II, la AJFP H. –Biroul Contabilitatea trezoreriei statului, pentru o perioadă de 3 ani peste vârsta standard de pensionare.

A obligat pârâta să plătească reclamantei o despăgubire egală cu salariile indexate, majorate și recalculate, precum și a dobânzii legale, începând cu data de 06.11.2018 și până la data reintegrării efective în funcție.

A obligat pârâta să achite reclamantei suma de 2.050 lei cu titlul cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta DGRFP T., solicitând admiterea acestuia, modificarea hotărârii atacate și, în fond, respingerea acțiunii introductive.

Acțiunea de fond are ca și temei dispozițiile Deciziei Curții Constituționale nr. 387/05.06.2018, referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art.53 alin. 1 teza întâi din Legea nr.263/2010 privind sistemul unitar de pensii publice și ale art.56 alin. 1 lit. c) teza întâi din Legea nr.53/2003 - Codul Muncii, decizie publicată în Monitorul Oficial nr.642 din data de 24.07.2018.

Recurenta a arătat că prima instanță a apreciat în mod eronat faptul că, în cazul menținerii deciziei DGRFP T., părțile s-ar găsi în fața unei discriminări pe motive de sex ca urmare a refuzului DGRFP T. de a-i prelungii raportul de serviciu.

Cu toate că prima instanță consideră că în speță raportarea se face la necesitatea existenței unei singure condiții pentru continuarea raportului de serviciu, respectiv condiția exprimării voinței reclamantei de a continua raportul de serviciu, în opinia recurentei această abordare este una greșită.

Consideră că această condiție, necesară, dar deloc suficientă, trebuie adăugată altor două condiții imperios necesare pentru a putea fi admisibilă cererea de menținere în funcție a reclamantei-intimate.

Astfel, pentru a beneficia de dispozițiile art. 98 alin. 3 stabilite de Legea nr.188/1999, republicată intimata trebuie să întrunească cumulativ toate condițiile textului invocat, respectiv depunerea cu două luni înainte de data împlinirii cumulative a condițiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare pentru pensionare a unei cereri de continuare a raportului de serviciu, precum și aprobarea conducătorului autorității sau instituției publice angajatoare.

Dacă prin depunerea cererii de continuare a raportului de serviciu una din condițiile prealabile este îndeplinită, nu același lucru se poate spune despre aprobarea conducătorului instituției angajatoare, o aprobare care nu poate fi dată decât cu respectarea tuturor actelor normative ce stabilesc angajările și derularea fondurilor în cadrul unor instituții publice.

Contrar celor reținute la fond, menținerea în funcție după împlinirea cumulativă a condițiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare este reglementată prin norme dispozitive, iar nu imperative (sintagma „poate” fiind elocventă în acest sens), oportunitatea acesteia fiind lăsată la aprecierea conducătorului autorității publice, astfel încât doar acesta este în măsură a aprecia dispunerea unei astfel de măsuri.

Totodată, prima instanță a ignorat specificul speței, respectiv faptul că angajatorul este o instituție publică, cu un buget deja aprobat și care funcționează în limitele stricte a unei planificări și proiecții bugetare.

Aplicarea dispozițiilor Curții Constituționale nu poate fi tratată simplist și formalist când este vorba de o instituție publică care funcționează după alte dispoziții legale decât cele din dreptul comun și aici face referire la Codul Muncii.

De altfel, însăși Decizia Curții Constituționale invocată se referă exclusiv la neconstituționalitatea dispozițiilor art.56 alin.1 lit.c teza întâi din Codul Muncii, normele ce reglementează raporturile de serviciu a funcționarilor publici fiind speciale și derogatorii de la dreptul comun, fără a aduce însă atingere drepturilor fundamentale a funcționarilor publici.

Dacă s-ar considera corecte cele stabilite de prima instanță, părțile s-ar găsi fără dubiu în fața unei condiții pur potestative care nu ar ține seama decât de un interes subiectiv individual și voința doar a uneia din părți, cu ignorarea completă a necesităților unei instituții publice în ceea ce privește modul de cheltuire a fondurilor publice și a necesității de personal, ceea ce nu poate fi acceptat.

De asemenea, mai trebuie avut în vedere și faptul că dispozițiile art.97 lit. a, art.98 alin.1 lit. d din Legea nr.188/1999, republicată, aplicabile speței, precum și art.52 din Legea nr.263/2010 nu au fost modificate nici implicit, nici explicit prin Decizia Curții Constituționale, fiind evidentă necesitatea reglementării particulare a dispozițiilor ce privesc raporturile de serviciu a funcționarilor publici în comparație cu raportul de muncă de drept comun.

Nu sunt corecte motivările instanței de fond potrivit cărora decizia Curții Constituționale ar fi una interpretativă și nu una specifică ce vizează calitatea de salariat din moment ce aceasta se referă exclusiv la dispozițiile Codului Muncii, act normativ ce reglementează condițiile de încheiere, derulare și încetare a unor convenții între părți (contractele de muncă).

Raporturile de muncă a funcționarilor publici nu au nici o tangență cu prevederile Codului Muncii conform dispozițiilor art.1 alin. 1 din Legea nr.188/1999.

Totodată, argumentul reținut de instanță care relevă existența unei încălcări a dreptului la muncă prin aceea că s-ar produce intimatei o pierdere a drepturilor sale salariale, nu poate constitui un motiv justificat care să se circumscrie prevederilor art. 2 lit. ș din Legea nr.554/2004.

Așa cum s-a stabilit și în doctrină, pierderea drepturilor salariale este o consecință firească a încetării de drept a raportului de serviciu, dar din moment ce acest lucru are la bază un act administrativ care se bucură de prezumția de legalitate, pierderea respectivă are caracter legal, care nu se circumscrie condițiilor prescrise de dispozițiile art. 2 alin. 1 lit. ș din Legea nr.554/2004.

Contrar celor afirmate, nu se poate vorbi de o pierdere a unor drepturi din moment ce acest drept este înlocuit de iure cu dreptul la pensie de care beneficiază intimata (dreptul la pensie fiind, în fapt, un corolar și o consecință firească a dreptului la muncă!), acest argument al instanței fiind de asemenea neîntemeiat.

Decizia conducătorului instituției de a nu aproba cererea de continuare a raporturilor de serviciu, departe de a fi una discreționară și subiectivă, este o decizie ce a fost luată având în vedere principiul legalității care stă la baza funcționării unei instituții publice, cu obligația încadrării în cheltuielile și în bugetul aprobat, aspect ignorat, însă, de judecătorul fondului.

Afirmă aceasta deoarece fondurile alocate pentru cheltuieli de personal sunt insuficiente, ori, potrivit dispozițiilor pct. 1 ”Angajarea cheltuielilor” din Ordinul Ministrului Finanțelor Publice nr.1792/2002, pentru aprobarea Normelor Metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidența și raportarea angajamentelor bugetare și legale, ordonatorilor de credite li se interzice să ia cu bună știință măsuri care au ca obiect angajarea de cheltuieli peste sumele aprobate în buget.

O altă problemă eronat dispusă de instanța de fond este aceea a obligării recurentei la plata către intimată a unor despăgubirilor egale cu salariul indexat, majorat și reactualizat și cu celelalte drepturi de care ar fi beneficiat de la data încetării raportului de serviciu și până la reîncadrare.

Astfel, față de intimată, începând cu data producerii efectelor Deciziei atacate la fond, intervin dispozițiile legale ce privesc nașterea dreptul la pensie, corolar al dreptului la muncă, pensia urmând a-i asigura intimatei venitul la care are dreptul ca urmare a încetării raporturilor de serviciu cu recurenta.

În această situație, este evident că intimatei nu îi putea fi admisă cererea de plată a sumelor de bani de care ar fi beneficiat în cazul admiterii capetelor principale de cerere deoarece, în situația în care intimata a încasat deja sumele de bani reprezentând pensia retroactiv și, totodată, i se acordă de către instanță despăgubirile dispuse prin hotărâre, aceasta ar încasa venituri din două surse ce se exclud reciproc în cazul acesteia, ceea ce ar constitui fără nici un dubiu o îmbogățire fără just temei, fiind incidente dispozițiile art.1345 din Codul Civil.

Așadar, acest capăt de cerere a intimatei nu putea fi admis atâta timp cât la dosar nu a existat vreo probă din care să rezulte faptul că intimata nu a beneficiat de dispozițiile Legii nr.263/2010 în ceea ce privește încasarea pensiei la care are dreptul.

De asemenea, prin admiterea acțiunii, s-a ajuns la un cumul a pensiei publice cu salariul, aceasta fiind contrar, în primul rând, pct.36 din considerentele Deciziei nr. 387/05.06.2018 a Curții Constituționale.

Curtea Constituțională identifică două situații distincte, amândouă condiționate, însă de opțiunea pe care trebuie să o facă salariata între continuarea dreptului la muncă si deschiderea dreptului la pensie, opțiunea pentru una din cele două situații (continuarea raportului de muncă sau deschiderea dreptului la pensie) excluzând de plano aplicabilitatea celeilalte.

Dacă, așa cum s-a întâmplat în speța pendinte, salariata și-a depus cererea de pensionare și mai mult, aceasta a și produs efecte juridice fiind aprobată, este evident faptul că opțiunea a fost făcută în favoarea deschiderii dreptului la pensie, iar continuarea raportului de serviciu este exclusă deoarece raportul de serviciu a încetat de drept, încheierea unui nou raport de serviciu urmând a fi făcută numai cu acordul angajatorului. Acest acord însă nu a fost dat de angajator, motivele fiind detaliate atât în răspunsul dat la plângerea prealabilă, cât și în apărările pe care le-a formulat la prima instanță.

Situația putea fi alta dacă intimata nu și-ar fi exprimat opțiunea pentru deschiderea dreptului la pensie, ci exclusiv pentru continuarea raportului de serviciu, în această situație raportul putând continua dar, așa cum a arătat și Curtea Constituțională, în această din urmă situație, dreptul la pensie nu putea fi solicitat, iar pensia achitată.

În concluzie, opțiunea intimatei fiind pentru deschiderea dreptului la pensie, rezultă că raportul de serviciu nu poate continua, iar încheierea unui nou raport de serviciu se putea face doar cu acordul expres al angajatorului, acord care lipsește, astfel încât cererea reclamantei apare ca vădit neîntemeiată.

O altă problemă este aceea că intimatei i s-a admis de către prima instanță cererea privind anularea deciziei emise de recurentă și pe cale de consecință, continuarea raportului de serviciu și plata despăgubirilor ce consideră că i se cuvin.

Așa cum recurenta a relevat și primei instanțe care însă a apreciat eronat modul de aplicare a dispozițiilor legale, prin raportare la dispozițiile art.104 alin.1 și 2 din Legea nr.263/2010 și la considerentele CCR, deschiderea dreptului la pensie este marcată de îndeplinirea condițiilor de pensionare. Per a contrario, dacă condițiile de pensionare nu sunt îndeplinite, dreptul la pensie nu se deschide.

Așadar, în situația în care instanța va respinge definitiv acțiunea de fond și constată legalitatea deciziei atacate, dreptul la pensie este deschis, iar pensia este legal încasată de intimată.

În situația în care, însă, acțiunea va fi admisă definitiv iar decizia atacată va fi anulată, operează restitutio in integrum, iar această stare de fapt generează efecte ex tunc, considerându-se că decizia nu a existat niciodată, iar raportul de serviciu a intimatei continuă până la împlinirea vârstei de 65 de ani.

Or, din moment ce, ca efect a hotărârii judecătorești, se consideră că decizia atacată nu a existat nici un moment, rezultă cu puterea evidentei împrejurarea că nici un act, fapt juridic ori efect juridic îndeplinite sau produse ca urmare a deciziei anulate nu au existat niciodată, intervenind aplicabilitatea principiului quod nullum est, nullum producit effectum.

Iar din moment ce deschiderea dreptului la pensie este un efect juridic generat de existența deciziei anulate, în lipsa acesteia este evident faptul că dreptul la pensie nu s-a deschis niciodată, iar orice sumă încasată cu titlu de pensie până în momentul de față nu constituie altceva decât îmbogățire fără justă cauză și trebuie restituită. În această situație, pensia nu va mai putea fi plătită pentru viitor, decât după împlinirea vârstei de 65 de ani.

Intimata reclamantă L. a formulat întâmpinare  prin care a solicitat respingerea recursului declarat și, pe cale de consecință, menținerea hotărârii primei instanțe ca fiind temeinică și legală.

În susținerea opțiunii sale procesuale arată că în motivarea soluției dispuse, prima instanță a reținut corect starea de fapt dedusă judecații, respectiv că intimata și-a desfășurat activitatea în calitatea de șef birou, gr.II, în cadrul AJFP H. - Biroul contabilitatea trezoreriei statului până în data de 06.11.2018, când, în baza deciziei nr…/01.11.2018 emisă de pârâtă, a încetat de drept raportul de serviciu ca urmare a îndeplinirii, cumulativ, a condițiilor de vârstă standard și stagiu minim de cotizare pentru pensionare. Decizia de încetare a raportului de serviciu a fost emisă în pofida solicitării intimatei (din 31.08.2018) de continuare a activității după data îndeplinirii condițiilor pentru pensionare. Răspunsul pârâtei recurente cu privire la această solicitare (adresa nr…/29.10.2018) a fost în sensul că fondurile alocate pentru cheltuielile de personal sunt insuficiente, existând astfel o imposibilitate obiectivă de aprobare a solicitării intimatei.

Prima instanță a înlăturat în mod just această apărare a recurentei și a reținut, cu referire la hotărâri pronunțate de instanțele europene, că intimata avea dreptul să opteze pentru menținerea în funcție peste vârsta standard de pensionare, iar refuzul pârâtei reprezintă o încălcare a acestui drept, o discriminare pe criterii de sex.

Recurenta susține în continuare că refuzul menținerii în funcție după îndeplinirea condițiilor standard de pensionare este o chestiune care rămâne la aprecierea exclusivă a angajatorului, ceea ce nu poate fi acceptat.

Niciunde în recurs nu se aduc contraargumente motivelor pe care se întemeiază hotărârea atacată.

Pretinsa „analiza aprofundată” a angajatorului, care ar fi stat la baza refuzului continuării raportului de serviciu nu este confirmată în niciun fel de conduita efectivă a pârâtei, care s-a rezumat să răspundă steril și neargumentat cererii intimatei.

Nici susținerile recurentei că prima instanță nu ar fi analizat situația dedusă judecății și prin prisma dispozițiilor care privesc nașterea dreptului la pensie nu sunt fondate. Prima instanța a înlăturat aceste apărări ale pârâtei, apreciindu-le nepertinente, cum, de altfel și sunt. Ipotezele pe care le descrie pârâta recurentă cu trimitere la consecințele pe care le-ar avea soluția ce se va pronunța în cauză asupra drepturilor intimatei de pensie sunt neavenite în prezenta cauză.

Învederează că pârâta recurentă încearcă să supună atenției instanței chestiuni care nu fac obiectul prezentei cauze, în ideea de a găsi argumente pentru menținerea deciziei atacate, chiar dacă emiterea actului atacat s-a realizat cu nesocotirea dreptului pe care intimata îl avea de a fi menținută în funcție.

Solicită a se reține că practica judiciară recentă a sancționat, într-o situație similară (dosarul nr…/97/2018 al Curții de Apel Alba Iulia) conduita DGRFP T. care a refuzat menținerea în funcție a persoanei care și-a exprimat explicit voința în acest sens.

Prin Decizia nr. 977/2020, Curtea a respins recursul pârâtului, reținând că divergența care a dat naștere conflictului juridic  dedus judecății este generat de modalitatea diferită de interpretare a prevederilor art. 98 alin. 3 din Legea nr.188/1999 conform căruia:

Pe baza unei cereri formulate cu 2 luni înainte de data îndeplinirii cumulative a condițiilor de vârstă standard și a stagiului minim de cotizare pentru pensionare și cu aprobarea conducătorului autorității sau instituției publice, funcționarul public poate fi menținut în funcția publică deținută maximum 3 ani peste vârsta standard de pensionare, cu posibilitatea prelungirii anuale a raportului de serviciu.

Disputa juridică vizează dreptul de opțiune al conducătorului autorității sau instituției publice prin raportare la dreptul de opțiune al funcționarului în situația particulară când funcționarul este o persoană de sex feminin iar vârsta de pensionare stabilită de lege pentru aceasta este diferită față de ce a funcționarului de sex masculin.

Este adevărat că norma națională mai sus citată nu face o astfel de distincție însă principiul priorității dreptului unional impune ca în interpretarea și aplicarea în concret a normei naționale să fie avute în vedere distincțiile stabilite prin hotărârile Curții de Justiție a Uniunii Europene privind interpretarea și aplicarea prevederilor art.14 pct.1 lit. c din Directiva nr.54 din 5 iulie 2006 privind punerea în aplicare a principiului șanselor egale și al egalității de tratament între femei și bărbați în materie de încadrare în muncă și de muncă.

Curtea a apreciat  că este necesară sublinierea distincției dintre problematica vizând condițiile de pensionare de cea referitoare la încetarea contractului individual de muncă/raportului de serviciu. Departajarea acestor problematici nu rezultă doar din sediul diferit al reglementărilor naționale - Legea nr.263/2010, în ceea ce privește stabilirea condițiilor de pensionare și Legea nr.53/2003, referitor la situațiile în care încetează contractul individual de muncă/Legea nr.188/1999 privind încetarea raportului de serviciu - dar și din reglementarea diferită a acestor instituții la nivel european.

Este relevantă, în acest sens, distincția pe care Curtea de Justiție a Uniunii Europene o face între condițiile de pensionare (care permit stabilirea unor vârste diferite între bărbați și femei) și condițiile de încetare a raportului de muncă, care trebuie să fie uniforme pentru bărbați și femei.

În Hotărârea din 26 februarie 1986 pronunțată în cauza C-152/84, Marshall într-o cerere de interpretare a Directivei nr.76/207 a Consiliului, referindu-se la o normă similară celei  din Directiva nr.54/2006, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că o politică generală de concediere care presupune concedierea unei salariate doar pentru motivul că a atins sau a depășit vârsta de la care aceasta are dreptul la pensie pentru limită de vârstă, care, potrivit legislației naționale, este diferită pentru bărbați și pentru femei, constituie o discriminare pe criterii de sex, interzisă de Directiva 76/207/CEE.

Consecventă acestui raționament, instanța unională a reținut în Hotărârea din 10 noiembrie 2010 pronunțată în cauza C-356/09, Kleist că articolul 3 alineatul (1) litera (c) din Directiva 76/207 trebuie interpretat în sensul că o reglementare națională care, pentru a promova accesul persoanelor mai tinere la piața forței de muncă, permite unui angajator să concedieze salariații care au dobândit dreptul la pensie pentru limită de vârstă, în condițiile în care femeile dobândesc acest drept la o vârstă cu cinci ani mai mică decât vârsta la care bărbații dobândesc același drept, constituie o discriminare directă pe criterii de sex, interzisă de această directivă.

Atât prin Hotărârea Marshall,  paragrafele 32 și 36, cât și prin Hotărârea Kleist, paragraful 24, instanța europeană a subliniat că "problema condițiilor de acordare a pensiei pentru limită de vârstă, pe de o parte, și cea a condițiilor de încetare a raportului de muncă, pe de altă parte, sunt distincte". În acest sens a făcut o departajare clară între dispozițiile Directivei 76/207/CEE a Consiliului care prevedeau aplicarea principiului egalității de tratament în privința condițiilor de muncă, inclusiv a celor care reglementează concedierea și care presupuneau ca bărbaților și femeilor să li se garanteze aceleași condiții, fără discriminare pe criterii de sex [art. 5 alin. (1), respectiv art. 3 alin. (1) lit. c)] și dispozițiile Directivei Consiliului 79/7/CEE potrivit cărora puteau fi excluse din câmpul de aplicare al acestei din urmă directive reglementările naționale referitoare la stabilirea vârstei de pensionare în vederea acordării pensiei pentru limită de vârstă, astfel că statele membre puteau stabili vârste de pensionare diferite pentru femei în raport cu bărbații [art. 7 alin. (1) lit. a)].

În același sens, prin Ordonanța din 7 februarie 2018 pronunțată în cauzele conexate C-142/17 Manuela Maturi și alții și C-143/17 Catia Passeri, Curtea a statuat că încetarea raportului de muncă pentru motivul că lucrătorul a atins limita de vârstă pentru menținerea în activitate stabilită de reglementarea națională, în cadrul unei politici generale de pensionare aplicate de un angajator, este un aspect legat de noțiunea "concediere" în sensul acestei dispoziții, noțiune care trebuie interpretată în sens larg, chiar dacă această încetare are ca efect acordarea unei pensii pentru limită de vârstă (a se vedea în special Hotărârea din 18 noiembrie 2010, Kleist, C-356/09, EU:C:2010:703, punctul 26).

În consecință, o cauză în care lucrătoarele respective au fost, în conformitate cu reglementarea națională, pensionate din oficiu de angajator pentru motivul că au ajuns la limita de vârstă pentru menținerea în activitate, are ca obiect condițiile de concediere, în sensul articolului 14 alineatul 1 litera (c) din Directiva 2006/54 (Hotărârea din 18 noiembrie 2010, Kleist, C-356/09, EU:C:2010:703, punctul 27).

Curtea s-a pronunțat deja în sensul că o politică generală de concediere care presupune concedierea unei salariate doar pentru motivul că a atins sau a depășit vârsta de la care aceasta are dreptul la pensie pentru limită de vârstă, care, potrivit legislației naționale, este diferită pentru bărbați și pentru femei, constituie o discriminare pe criterii de sex, interzisă de Directiva 76/207 (Hotărârea din 18 noiembrie 2010, Kleist, C-356/09, EU:C:2010:703, punctul 28).

O astfel de interpretare se aplică și unei reglementări naționale care prevede că lucrătorii care au atins limita de vârstă pentru menținerea în activitate au posibilitatea, pe parcursul unei perioade de tranziție, să exercite opțiunea de a continua să își exercite activitatea profesională, în cazul în care vârsta la care contractul de muncă încetează definitiv este diferită după cum lucrătorul respectiv este bărbat sau femeie.

O atare situație este similară cu cea în speță, întrucât potrivit art. 98 alin. 3 din Legea nr.188/1999, reclamanta are dreptul să-ți exercite opțiunea de prelungire în termen de 2 luni.

Cercetând situația reclamantei prin prisma criteriilor reținute de instanța unională se constată următoarele:

În primul rând, în conformitate cu articolul 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2006/54, o discriminare directă se produce atunci când o persoană este tratată într-un mod mai puțin favorabil din cauza sexului în comparație cu o altă persoană care este, a fost sau ar fi într-o situație comparabilă.

În speță, reclamanta care a atins vârsta de pensionare are facultatea de a exercita opțiunea de a continua activitatea profesională, în termen de două luni înainte de nașterea dreptului la pensie, până la limita de vârstă în vigoare, de 60 de ani și 11 luni pentru femei și de 65 de ani pentru bărbați.

Astfel, reiese că modalitatea de exercitare a opțiunii în cauză depinde de sexul funcționarilor.

În al doilea rând, trebuie să se examineze dacă, într-un context precum cel reglementat de dispoziția menționată, funcționarii de sex feminin în vârstă de cel puțin 60 ani și 11 luni (cazul reclamantei) se află într-o situație comparabilă, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2006/54, cu cea a funcționarilor de sex masculin din aceeași categorie de vârstă.

 Cum în cauză, legislația care stabilește diferența de tratament (art. 98 alin.3 din Legea 188/1999) are ca obiect reglementarea condițiilor de încetare a raportului de serviciu al funcționarilor în cauză în mod nediferențiat astfel că nu poate fi identificată nicio împrejurare de natură să confere situației funcționarilor de sex feminin un caracter specific în raport cu cea a funcționarilor de sex masculin. Prin urmare, funcționarii de sex feminin în cauză se află într-o situație comparabilă, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2006/54, cu cea a funcționarilor de sex masculin de aceeași vârstă în ceea ce privește condițiile de încetare a raportului de serviciu. În consecință, o astfel de dispoziție instituie o diferență de tratament întemeiată în mod direct pe criterii de sex.

În aceste împrejurări, se poate conchide că, în acord cu hotărârile pronunțate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene  în cauzele premenționate, o diferență de tratament întemeiată în mod direct pe criterii de sex, precum cea stabilită de norma națională, constituie o discriminare directă pe criterii de sex, în sensul articolului 2 alineatul (1) litera (a) din Directiva 2006/54, interzisă de această directivă.

Acest tip de raționament a fost folosit și de către instanța de contencios constituțional în cuprinsul Deciziei nr. 378/2018, reținând că jurisprudența sa anterioară referitoare la reglementarea care stabilește vârste diferite de pensionare pentru femei în raport cu bărbații nu este aplicabilă și cu privire la prevederile de lege care stabilesc condițiile încetării de drept a contractului individual de muncă, aceasta impunând o analiză separată (par.31).

Relevante sub aspectul acestei analize sunt considerente reținute de Curtea Constituțională a României  în paragrafele 33-36 ale acestei decizii:

33. Curtea observă că, în vreme ce dispozițiile art. 53 din Legea nr.263/2010 stabilesc condițiile necesare pentru a dobândi pensia pentru limită de vârstă, art.56 din Legea nr.53/2003 nu instituie o opțiune pentru salariat cu privire la continuarea raportului de muncă aflat în desfășurare la împlinirea vârstei de pensionare. De altfel, încetarea contractului individual de muncă nu este lăsată nici la dispoziția angajatorului, ci acționează ope legis. Astfel, singura posibilitate a unei persoane care îndeplinește condițiile de vârstă standard și de stagiu minim de cotizare pentru pensionare de a continua raporturile de muncă în temeiul unui contract individual de muncă o reprezintă încheierea unui nou contract, la aceleași angajator, dacă acesta va fi dispus, ori la un alt angajator.

34. Or, din această perspectivă, diferența de tratament juridic între bărbați și femei sub aspectul vârstei la care încetează de drept contractul individual de muncă își pierde, în mod evident, caracterul de măsură menită să vină în sprijinul femeilor, în considerarea unor condiții sociale, familiale și economice mai puțin favorabile, ci, dimpotrivă, creează o situație dezavantajoasă pentru acele femei care doresc să-și exercite acest drept în condiții egale cu bărbații. Astfel, ca efect al dispozițiilor art. 56 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea nr.53/2003, reglementarea cu efect social reparator pentru femei, conținută de art. 53 alin. (1) teza întâi din Legea nr.263/2010, se transformă într-o reglementare discriminatorie, care afectează exercițiul dreptului la muncă al femeilor în raport cu cel al bărbaților.

35. Așa cum Curtea Constituțională a reținut în jurisprudența sa recentă, "dreptul la muncă este un drept complex, ce implică diferite aspecte, dintre care libertatea alegerii profesiei și a locului de muncă reprezintă numai una dintre componentele acestui drept. Astfel, odată dobândit un loc de muncă, acesta trebuie să se bucure de o serie de garanții care să-i asigure stabilitatea, neputând fi de conceput că prevederile constituționale ar asigura libertatea de a obține un loc de muncă, dar nu și garantarea păstrării acestuia, cu respectarea, evidentă, a condițiilor și limitelor constituționale." (a se vedea în acest sens paragraful 30 din Decizia nr. 279 din 23 aprilie 2015). Or, Curtea apreciază că posibilitatea pe care o are femeia de a-și exercita dreptul la muncă și după pensionare, prin încheierea unui nou contract individual de muncă, nu reprezintă o garanție suficientă a acestui drept fundamental. Mai mult, Curtea constată că, într-o atare situație, operează o restrângere a exercițiului dreptului la muncă întemeiată exclusiv pe criteriul de sex, ceea ce nu întrunește exigențele unei justificări obiective și raționale. Rațiunile care explică instituirea unui tratament diferit între bărbați și femei în ceea ce privește condițiile obținerii dreptului la pensie nu își păstrează fundamentarea logică atunci când sunt transpuse în materia referitoare la încetarea de drept a raportului de muncă și nu pot fi invocate, în consecință, ca temei al unei reglementări diferite în această din urmă situație.

36. Prin urmare, Curtea apreciază că încetarea raportului de muncă al femeii la o vârstă mai redusă decât a bărbatului poate și trebuie să rămână o opțiune a acesteia, în contextul social actual. Transformarea acestui beneficiu legal într-o consecință asupra încetării contractului individual de muncă ce decurge ope legis dobândește valențe neconstituționale, în măsura în care ignoră voința femeii de a fi supusă unui tratament egal cu cel aplicabil bărbaților. Astfel, dispozițiile art. 56 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea nr. 53/2003 sunt constituționale numai în măsura în care, la împlinirea vârstei legale de pensionare, dau dreptul femeii să opteze fie pentru deschiderea dreptului la pensie și încetarea contractului individual de muncă în curs, fie pentru continuarea acestui contract, până la împlinirea vârstei legale de pensionare prevăzute pentru bărbați, la acea dată. În prima ipoteză, când optează pentru deschiderea dreptului la pensie, contractul individual de muncă în curs încetează de drept, iar dreptul la muncă va putea fi exercitat numai după încheierea unui nou contract, dacă angajatorul consimte în acest sens. Din contră, în măsura în care salariata optează pentru continuarea raportului de muncă, până la împlinirea vârstei de pensionare prevăzute de lege pentru bărbați, exercițiul dreptului la muncă nu este condiționat de încheierea unui nou contract și de voința angajatorului, dar dreptul la pensie nu va putea fi solicitat simultan. Curtea observă că, potrivit dispozițiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 263/2010, vârsta standard de pensionare este de 65 de ani pentru bărbați și 63 de ani pentru femei, dar că, atingerea acestei vârste se realizează prin creșterea vârstelor standard de pensionare, conform eșalonării prevăzute în anexa nr. 5 la această lege. De asemenea, Curtea reține că, potrivit anexei amintite, în urma creșterii eșalonate, vârsta de pensionare a bărbaților a atins, începând cu ianuarie 2015, plafonul de 65 de ani, însă vârsta de pensionare a femeii va crește până la atingerea plafonului de 63 de ani, în luna ianuarie 2030. În condițiile în care legiuitorul va înțelege să modifice vârstele de pensionare, aceste considerente își păstrează valabilitatea, urmând a fi avute în vedere dispozițiile în vigoare la data împlinirii vârstei de pensionare de către salariată.

Este adevărat că Decizia nr.378/2018 a fost pronunțată de Curtea Constituțională a României cu privire la art.56 alin. (1) lit. c) teza întâi din Legea nr. 53/2003, dispoziții care nu sunt incidente cauzei însă ținând cont de faptul că autoritatea de lucru dezlegat este atașată și considerentelor, aspectele de principiu reținute în această decizie pot și trebuie aplicate mutatis mutandis și cu privire la raportul de serviciu, cu ajustările aferente. Din această perspectivă nu pot fi primite susținerile recurentei privind lipsa relevanței interpretative a acestei decizii, analiza făcută de instanța de fond fiind corectă.

Astfel, reglementarea cu efect social reparator pentru femei, conținută de art. 53 alin. (1) teza întâi din Legea nr. 263/2010, se poate transforma într-o reglementare discriminatorie, care afectează exercițiul dreptului la muncă al femeilor în raport cu cel al bărbaților, în măsura în care beneficiul vârstei reduse de pensionare se analizează prin prisma altor elemente decât opțiunea angajatului/funcționarului de sex feminin.

În caz contrar s-ar ajunge la o restrângere a exercițiului dreptului la muncă întemeiată exclusiv pe criteriul de sex, ceea ce nu întrunește exigențele unei justificări obiective și raționale.

Astfel, contrar opiniei recurentei, încetarea raportului de serviciu al reclamantei, la împlinirea vârstei standard de pensionare, diferită pentru funcționarii de sex feminin față de cei de sex masculin, fără a ține cont de opțiunea exprimată de aceasta de a continua raportul de serviciu, în condițiile date, are caracter nelegal (atât din perspectiva exigențelor unionale cât și din perspectiva exigențelor constituționale) întrucât se fundamentează pe o discriminare pe criteriul de sex.

Modalitatea de aplicare în concret a prevederilor art. 98 alin.3 din Legea nr.188/1999 nu respectă exigențele mai sus enunțate cu atât mai mult cu cât, din perspectiva emitentului actului, încetarea raportului de serviciu era o consecință directă a împlinirii vârstei standard de pensionare de către reclamantă, independent de opțiunea acesteia și de alte cerințe obiective.

Aceasta rezultă din faptul că, prin adresa serviciului Resurse umane nr…/29.10.2018, care a stat la baza emiterii Deciziei nr.…/01.11.2018, este înștiințată reclamanta că la data de 06.11.2018 „îi încetează de drept” raportul de serviciu, prin decizie se dispune „încetarea de drept” a raportului de serviciu  (deși încetarea de drept este specifică dreptului muncii, aspect recunoscut dealtfel chiar de către recurentă) iar prin răspunsul nr… din 29.10.2018, emitentul actului administrativ atacat își justifică decizia invocând „fondurile insuficiente” și interdicția angajării de cheltuieli peste sumele aprobat în buget, ceea ce înseamnă că a pornit ab initio de la premisa că acest raport de serviciu va înceta, fără a fi avute în vedere și alte justificări obiective. Altfel spus, emitentul actului justifică opțiunea de a nu aproba menținerea în funcția publică pe considerentul „obiectiv” al lipsei fondurilor deși această lipsă se datorează inacțiunii sale premeditate: în anul 2017, cu ocazia întocmirii proiectului de buget pentru anul 2018 a știut că raportul de serviciu al reclamantei va înceta la 08.11.2018, indiferent de opțiunea acesteia, astfel că nu a mai solicitat fonduri pentru plata drepturilor salariale ale acesteia și pentru perioada 08.11-31.12.2018.

Toate aceste argumente conduc la concluzia că emitentul actului a abordat această chestiune ca o încetare de drept a raportului de serviciu, opțiunea reclamantei fiind fără relevanță, obligația de a aproba menținerea în funcția publică fiind tratată în realitate ca una pur potestativă. Chestiunile obiective care ar fi fundamentat soluția lipsesc în realitate, răspunsul formulat fiind circumstanțial.

Cum modalitatea de aplicare în concret a prevederilor art.98 alin.3 din Legea nr.188/1999 este nelegală, în mod corect a procedat instanța de fond la anularea actului administrativ prin care s-a dispus încetarea de drept a raportului de serviciu al reclamantei și obligarea pârâtei la reintegrarea și menținerea reclamantei în funcția publică de șef birou, gr. II, la AJFP H. –Biroul Contabilitatea trezoreriei statului, pentru o perioadă de 3 ani peste vârsta standard de pensionare.

Ca o consecință firească, față de prevederile art.106 alin. 1 din Legea 188/1999  s-a dispus obligarea pârâtei să plătească reclamantei o despăgubire egală cu salariile indexate, majorate și recalculate, precum și a dobânzii legale, începând cu data de 06.11.2018 și până la data reintegrării efective în funcție.

Măsura este una justă și are la bază principiul reparării integrale a prejudiciului cauzat prin emiterea actului administrativ nelegal.

Recurenta critică această soluție pe motiv că instanța de fond ar fi trebuit să aibă în vedere faptul că reclamanta a încasat deja sumele de bani reprezentând pensia, retroactiv astfel că, dacă i se acordă de către instanță despăgubirile dispuse prin hotărâre, aceasta ar încasa venituri din două surse ce se exclud reciproc în cazul acesteia, ceea ce ar constitui fără nici un dubiu o îmbogățire fără just temei, fiind incidente dispozițiile art.1345 din Codul Civil.

Curtea observă că cele două sume de bani – veniturile din pensie și veniturile reprezentând despăgubiri pentru emiterea unui act administrativ nelegal au regimuri juridice diferite și, ca atare, trebuie tratate diferențiat.

Obligația de plată a drepturilor salariale care ar fi fost obținute de reclamanta intimată în exercitarea funcției publice este stabilită cu titlul de despăgubiri de instanța de contencios administrativ  ca efect al anulării actului administrativ, în urma exercitării controlului de legalitate asupra acestuia în cadrul unei acțiuni în contencios subiectiv.

Obligația de plată a pensiei pentru limită de vârstă se naște în conformitate cu prevederile art.103, alin. 1 și 2, art.104, alin. 1 și 2 și art.106 alin. 1 din Legea nr.263/2010, respectiv  la data îndeplinirii condițiilor prescrise de lege, iar plata acesteia se acordă de la data înregistrării cererii privind acordarea dreptului la pensie, casa teritorială de pensii urmând a emite decizia de pensionare în termen de 45 de zile de la data înregistrării cererii. Decizia emisă de casa teritorială de pensii este cea care formalizează dreptul la pensie, cuantificând drepturile bănești cuvenite. Legalitatea emiterii ei trebuie analizată de instanța specializată, alta decât instanța de contencios administrativ. Eventualele  sume încasate de către reclamanta intimată cu titlu de pensie, în mod necuvenit, urmează a fi recuperate de către creditorul dreptului de restituire a prestațiilor de asigurări sociale conform prevederilor art.179 din Legea nr.263/2010. 

Ca atare, obligația de despăgubire stabilită în sarcina recurentei ca efect al anulării actului administrativ nu poate fi diminuată sau anulată pe motiv că persoana vătămată ar fi încasat alte tipuri de drepturi bănești (în speță, pensie) fără legătură cu raportul de conflict dedus judecății.

Pe de altă parte, aspectele legate de cumulul despăgubirilor cu veniturile din pensie exced analizei instanței de contencios administrativ în cadrul procesual definit de reclamantă la momentul sesizării instanței, astfel că ele nu pot face nici obiectul controlului judiciar al instanței de recurs.

Față de argumentele ce preced, reținând că dispozițiile incidente, supuse analizei, au fost corect interpretate, Curtea a constatat că motivul de casare reglementat de art. 488 alin. 1 pct. 8 din Codul de procedură civilă  nu subzistă și ca atare, recursul a fost  respins potrivit art.496 alin. 1 din același act normativ.

Domenii speta

Spete similare