Măsuri asiguratorii – faza de urmărire penală ,contestaţie soluţionată de judecător de drepturi şi libertăţi

Prin Incheierea nr 9  din 15.01.2015 Judecătorul  de drepturi şi libertăţi –in baza art.250 c.pr.pen;ramasa definitiva prin necontestare s-a  admis ,ca fondată ,contestaţia formulată de contestatorii  suspecţi S.C. G . S.A. Constanţa şi GSV- administratorii statutari ai societăţii,împotriva Ordonanţei procurorului din cadrul  Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanţa,în  dosar nr. 504/P/2014 din data de  16.12.2014 .

Dispune ridicarea măsurilor asigurătorii în cauză, „în sensul indisponibilizării prin sechestru a bunurilor mobile şi imobile şi a conturilor suspecţilor până la concurenţa sumelor de 25.000.000 dolari (prejudiciul total estimat - penalităţi şi majorări de întârziere eventuale) şi de 855.422 lei”.

În baza art.275 al.3 c.pr.pen;

Cheltuielile judiciare avansate de stat rămân în sarcina acestuia.

 La data de  12.01.2015 s-a înregistrat pe rolul Tribunalului Constanţa- judecător de drepturi şi libertăţi-sub nr. 132/118/2015 -contestaţia formulată  de S.C. Gxx . S.A. Constanţa şi GSV-  ,, în temeiul art. 249 şi art. 250 şi urm.c.pr.pen de către petenţii  împotriva Ordonanţei procurorului din cadrul  Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanţa,în  dosar nr. 504/P/2014 din data de  16.12.2014 , de instituire a măsurii sechestrului .

S-a arătat că prin instituirea măsurii asiguratorii a sechestrului au fost încălcate disp.art.249 c.pr.pen,şi era necesar a se proba împrejurările din care ar rezulta existenţa unor ipoteze –de ascundere,distrugere,înstrăinare sau sustragere. Ordonanţa de instituire a sechestrului nu este motivată,şi au fost invocate doar disp.art.11 din Legea nr. 241/2005.Prejudiciul invocat de către organele de urmărire penală reprezintă doar o estimare cu un caracter eventual ,fără ca valorile vehiculate de către acuzare să fie susţinute de vreo probă de natură tehnică,ştiinţifică administrată în cauză.  Nu există lista probelor care să susţină existenţa şi întinderea prejudiciului rezultând din cronologia faptelor ,în condiţiile în care atât începerea urmăririi penale cât şi instituirea măsurii asiguratorii au avut loc la aceeaşi dată de 16.12.2014.

S.C. G.xx S.A. Constanţa face obiectul unui control fiscal ,inclusiv anii 2007-2009 ,derulat de organele fiscale care nu este finalizat ,nefiind emis nici un act de control care să contureze o opinie a organelor fiscale sub aspectul existenţei şi /sau întinderii unor debite fiscale ale societăţii. Suma de 25 milioane USD menţionată în Ordonanţă nu este reflectată în nici un document de natură tehnică ştiinţifică sau fiscală.

Societatea a făcut demersuri pentru a solicita autorităţilor fiscale din  Turcia copii ale documentelor justificative financiar-fiscale care să ateste dreptul de deducere pentru suma de 855.422 lei respectiv ANAF a solicitat informaţii privind impozitele plătite în străinătate(Turcia,Iran) de către societate ,care nu au parvenit până la data procesului-verbal din data de 11.12.2014 a ANAF.

La dosar nu există sesizare fiscală, nu există constituire de parte civilă,nu există raport fiscal, a fost suspendată inspecţia fiscală.

Precum a reţinut Curtea Europeană a Drepturilor Omului (cauza El Morabit v. Consiliu 02.09.2009 în cauzele reunite T-37 and T-323/07 ,ECR 1-000) instituirea măsurilor asiguratorii nu poate avea un efect punitiv iar pe de altă parte fiind vorba despre o restricţie severă a dreptului de proprietate ,în prerogativa dispoziţiei juridice care generează o disturbanţă economică şi financiară în patrimoniul titularilor dreptului de proprietate ,a familiilor ,angajaţilor şi afacerilor acestora, ea trebuie să respecte testul de necesitate şi proporţionalitate.

 Pe rolul Tribunalului Constanţa a mai fost înregistrată la data de 12.01.2015 şi contestaţia formulată de suspectul petent CFR în temeiul art.249 c.pr.pen.şi art. 250 şi urm.c.pr.pen .împotriva aceleiaşi Ordonanţe a  procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul  Constanţa ,emisă în  dosar nr.  504/P/2014 din data de  16.12.2014 de instituire a măsurii sechestrului judiciar

S-a arătat că Ministerul Finanţelor a transmis către SC G XX, S.A. Constanţa că la acest moment suma de 25 milioane USD reprezentând TVA nu este identificată ca fiind prejudiciu şi până la soluţionarea printr-o decizie a Comisiei fiscale centrale a problematicii ,pe tema în cauză, nu se pot emite opinii.

 La data de 13.01.2015 s-a mai  înregistrat pe rolul Tribunalului Constanţa- judecător de drepturi şi libertăţi-sub acelaşi nr. 132/118/2015 ,contestaţia formulată de suspectul petent HF împotriva aceleiaşi Ordonanţe a  procurorului din cadrul Parchetului de pe lângă Tribunalul  Constanţa ,emisă în  dosar nr.  504/P/2014 din data de  16.12.2014 de instituire a măsurii sechestrului judiciar.

S-a arătat că Ordonanţa de instituire a măsurii sechestrului nu este motivată, se constată lipsa oricăror probe care să susţină existenţa şi întinderea prejudiciului pretins. Nu există un act fiscal ,nu există expertiză,nu există un mod de calcul , nu există un document fiscal privind TVA,potrivit Codului Fiscal la export nu se plăteşte TVA.

S-a solicitat de către suspecţii contestatori admiterea contestaţiei,şi ridicarea măsurii asiguratorii a sechestrului instituit asupra sumelor de bani.

Analizând actele şi lucrările dosarului,judecătorul de drepturi şi libertăţi reţine cele ce urmează:

--Prin Ordonanţa procurorului -dosar nr. 504/P/2014 -din data de  16.12.2014  a Parchetului  de pe lângă Tribunalul Constanţa , s-a dispus în baza art.305 al.3 c.pr.pen şi art.311 c.pr.pen.începerea şi continuarea urmăririi penale faţă de

suspecţii:

S.C. GSP S.A. - CUI XXX, Jxxx, cu sediul în XXX;

CFR - cu domiciliul  în  XXX CNP - XXX

HF - cu domiciliul în XXX, CNP - XXX

CGV - cu domiciliul în XXX, CNP - XXX,

toţi pentru săvârşirea infracţiunilor de:

 -evaziune fiscală, prev. de art. 9 al.1  lit.b) din Legea nr.241/2005 (relaţia contractuală cu partenerul turc);I

 -evaziune fiscală, prev. de art. 9 al.1 lit.c) din Legea nr.241/2005 (operaţiuni de vânzare fictivă a platformelor catalogate drept nave de navigaţie), cu aplicarea art. 38 C.pen.

În motivare s-a arătat că prin Ordonanţa din data de 15 aprilie 2014 Parchetul de pe lângă Judecătoria Constanţa a dispus declinarea competenţei de instrumentare a cauzei în sarcina acestei unităţi de parchet, sens în care s-a înregistrat dosarul penal cu numărul de mai sus.

În  urma cercetărilor efectuate de către  lucrătorii de poliţie judiciară s-au constatat următoarele aspecte de fapt cu relevanţă penală, după cum urmează:

1) Societatea vizată de anchetă a avut, începând cu perioada 2007, mai multe activităţi comerciale .

În anul 2007 S.C GSP S.A. C a  încheiat, în calitate de contractor, cu societatea TPAGM, contractul nr.2005/152773/2006 având ca obiect forajul şi alte servicii conexe din contextul serviciilor de prospecţiuni pentru petrol şi gaze naturale în regiunea Mării Negre.

Contractul a fost  încheiat pentru o perioadă de 150 de zile de la data începerii lucrărilor şi a fost  aferent unui preţ de 17.793.500 dolari.

Din verificări a rezultat că pe perioada desfăşurării contractului S.C GSP S.A.C  nu a avut sediul în Turcia, ceea ce înseamnă că este supusă regulilor fiscale naţionale.

Potrivit clauzei nr.8 din contractul respectiv, deducerea impozitului pe profit se va aplica la plăţile facturate conform legislaţiei fiscale din Republica Turcia.

Pentru veniturile obţinute societatea turcă contractantă reţine prin stopaj la sursă, în baza facturilor întocmite de S.C GSP S.A. o taxă/contribuţie cu reţinere la sursă în procent de 5%.

S.C GSP S.A. a înregistrat această cheltuială ca nedeductibilă la calculul impozitului pe profit şi este evidenţiată în declaraţia 101 pentru anul 2007 la rândul 35.

Din impozitul pe profit datorat de societate la data de 31.12.2007 suma de 855.422 lei este diminuată cu creditul fiscal extern cu aceeaşi sumă, deşi nu este ataşată la dosar dovada plăţii acestei sume la organul fiscal din Turcia.

La dosarul cauzei este ataşată însă o adresă emisă de Direcţia Generală a Asociaţiei Anonime a Serviciilor Petroliere din Turcia - care este societatea contractantă - şi care cuprinde un număr de chitanţe datate din anul 2007, care ar reprezenta plata impozitului reţinut la sursă, fără însă a avea viza organului fiscal teritorial din Turcia. Obligaţia de depunere a documentelor care probează plata impozitelor cuvenite, aparţine contribuabilului.

Lipsa documentelor justificative de plată a acestei sume, creează suspiciunea unei înregistrări necorespunzătoare a operaţiunilor contabile în evidenţă.

Consecinţa poate fi diminuarea impozitului de plată datorat statului român cu echivalentul sumei de 855.422 lei.

Faptul comercial a avut loc în anul 2007, iar documentele care nu provin de la o autoritate fiscală, ci de la un comerciant reprezentat de la un alt comerciant (DT TLD - reprezentant al TPAGM) nu pot justifica faptul că impozitul cu reţinere la sursă a fost în realitate achitat la organul fiscal in Turcia.

Reflexul acestei situaţii pentru statul român este o diminuare potenţială a impozitului datorat cu suma menţionată mai sus din totalul de 2.117.676 lei sumă totală reţinută prin stopaj la sursă.

Potrivit legislaţiei române, din suma totală reţinută prin stopaj la sursă nu este permisă calcularea unui credit fiscal, decât în limita 855.422 lei, adică impozitul pe profit datorat şi aferent întregii activităţii pentru anul 2007.

În mod normal, unui operator comercial i se naşte obligaţia de plată a impozitelor şi taxelor către stat din momentul în care este plătit pentru serviciile prestate de partenerul contractual, în speţă comerciantul turc, fapt ce a avut loc în anul 2007.

Cum această dovadă a plăţii până la acest moment nu a fost făcută, conform art. 31 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, se nasc prezumtive obligaţii de  plată suplimentare la bugetul de stat în valoare de minim 1.000.000 lei, potrivit unui calcul iniţial estimativ.

Pe această relaţie contractuală, în condiţiile date, s-a apreciat  că sunt date care să justifice presupunerea rezonabilă că o anumită persoană a săvârşit fapta, respectiv persoana juridică şi administratorii statutari.

2)  În  anul 2008, S.C GSP S.A, a vândut 5 platforme de foraj marin către firme/părţi afiliate din Malta, fără ca, în realitate, platformele să fie mutate şi transportate de la locul de operare.

A fost vorba de platformele ATLAS - 48.000.000 dolari şi ORIZONT -33.000.000 dolari aflate în Golful Persic şi PROMETEU - 17.000.000 dolari, JUPITER -57.000.000 dolari, SATURN - 22.00.000 dolari, aflate în apele teritoriale ale României.

La data livrării, pentru platformele PROMETEU, JUPITER şi SATURN, societatea tratează operaţiunea de vânzare ca fiind scutită de TVA, invocând art. 143 al. 1 lit.h) din Legea nr. 571/2003.

Acest text de lege stipulează că sunt scutite de TVA prestările de servicii pentru navele aflate în proprietatea companiilor de navigaţie care-şi desfăşoară activitatea în regimul special maritim sau operate de acestea, precum şi livrările de nave în întregul lor către aceste companii.

În condiţiile în care platformele maritime nu sunt în nici un caz nave destinate navigaţiei maritime, s-a considerat că în mod ilegal s-a tratat operaţiunea de

vânzare a platformelor aflate pe teritoriul românesc ca fiind scutită de TVA .

Acestea sunt catalogate de art. 23 din OG nr.42/1997 ca fiind nave maritime, însă aceste bunuri nu sunt nave destinate navigaţiei maritime în nici un caz ci pentru cu totul alte scopuri, recte foraje/exploatare zăcăminte.

Nu poate fi asimilată o platformă petrolieră cu o navă de navigaţie maritimă, ci mai degrabă cu construcţii plutitoare.

Conform certificatelor de clasificare acordate de AMERICAN BUREAU OF SHIPPING, cele trei platforme sunt unităţi de foraj auto-ridicătoare, ce îşi pot desfăşura activitatea fără limitare geografică.

Din acest act nu rezultă posibilitatea platformei de a se deplasa pe apă, dar nu ca navă de navigaţie.

Din certificatele de naţionalitate emise de Căpitănia Portului C rezultă că platformele nu au propulsie proprie, nu au motoare pentru navigaţie, nu au viteză de deplasare şi nu există constructor pentru acestea.

În concret, cele trei platforme nici nu au instalaţie de asigurare a navigaţiei precum cârmă, timonă, elice propulsoare.

O primă concluzie este aceea că s-a catalogat o operaţiune vizând nave maritime în regimul fiscal al unor nave de navigaţie, cu consecinţa evitării plăţii TVA către statul român aferent acestei operaţiuni.

Livrarea platformelor a fost tratată ca livrare intracomunitară de bunuri, de asemenea  un fapt cu consecinţa scutirii de TVA.

În realitate, livrarea efectivă nu a avut loc, fiind o chestiune exclusiv  scriptică.

Deci, în luna mai 2008, societatea a facturat vânzarea celor trei platforme de foraj către terţi aflaţi în zona Uniunii Europene, însă platformele sunt în continuare locate în apele teritoriale ale României.

Societatea a întocmit pentru fiecare dintre acestea protocoale de livrare şi acceptare, în care se consemnează că livrarea ar fi avut loc în afara apelor de interes economic ale României, ceea ce nu este adevărat.

Concluzia este că a fost încălcat, în afara faptului catalogării platformelor ca fiind nave de navigaţia maritimă şi art. 128 al. .l din Codul fiscal, potrivit căruia este considerată livrare de bunuri transferul dreptului de a dispune de bun ca şi proprietar.

La datele de întocmire a contractelor de vânzare-cumpărare au fost întocmite contracte de bareboat pentru aceste platforme, situaţie în care S.C GSP S.A. a devenit chiriaş.

În acest fel, platformele catalogate ca nave de navigaţie, au fost utilizate în plus în apele teritoriale ale României, adică livrarea intracomunitară nu a existat în materialitatea ei, fiind o operaţiune formală.

Scopul acestor manopere este evident cel de creare a unei aparenţe de legalitate, care să adauge la faptul catalogării ilegale a acestor bunuri ca fiind altceva decât ceea ce sunt în realitate şi astfel de evitare a plăţii TVA, care, raportat la preţul bunurilor, se estimează a fi în sumă de 18.240.000 dolari.

 Raportat la această operaţiune, manifestată prin cele două forme de eludare a legii, descrise , sunt indicii rezonabile de săvârşire a infracţiunii de evaziune fiscală, conform art. 9 lit.al.1 c) din Legea 241/2005 pentru care vor fi ţinuţi administratorii statutari şi societatea însăşi.

Prin Ordonanţa procurorului -dosar nr. 504/P/2014 din data de 16.12.2014-, Parchetul de pe lângă Tribunalul Constanţa, în temeiul art. 249 şi urm. C.pr.pen.,

a  dispus  luarea măsurilor asigurătorii în cauză în sensul indisponibilizării prin sechestru a bunurilor mobile şi imobile şi a conturilor suspecţilor până la concurenţa sumelor de 25.000.000 dolari (prejudiciul total estimat - penalităţi şi majorări de întârziere eventuale) şi de 855.422 lei.

S-a mai dispus ca punerea în practică a măsurii asigurătorii să fie efectuată de lucrătorul de poliţie judiciară Coman Elena din cadrul Serviciului de Poliţie Transporturi Maritime Constanţa care va proceda la efectuarea următoarelor acte şi activităţi:

- identificarea bunurilor deţinute de suspecţi prin adrese ce vor fi emise către administraţiile financiare şi oficiile de carte funciară.  În cuprinsul acestor adrese se va solicita funcţionarilor publici destinatari să noteze în registrele de evidenţe

măsura, să se comunice valoarea de impozitare a bunurilor în cauză şi procesul-verbal de îndeplinire  a măsurii sechestrului le va fi comunicat ulterior după încheierea procedurii.

În motivare s-a arătat că prin Ordonanţa din 16 decembrie 2014 s-a dispus începerea şi continuarea urmăririi penale prin prisma infracţiunilor de evaziune fiscală, prev. de art. 9 al. 1 lit.b) din Legea nr. 251/2005 şi art. 9 al.l lit.c) din Legea nr.241/2005 cu aplic. art. 38 C.pen., faţă de suspecţii S.C GSP S.A., CFR, HF şi CGV - administratorii statutari ai societăţii.

Potrivit actului procedural, se estimează cauzarea unui prejudiciu de peste 18.000.000 dolari la care se adaugă eventuale penalităţi + un alt fapt potenţial prejudicial de 855.422 lei la care se adaugă eventualele penalităţi şi majorări.

Potrivit dispoziţiilor art. 11 din Legea nr.241/2005, în cazul în care s-a săvârşit o infracţiune de evaziune fiscale luarea măsurilor asigurătorii este obligatorie.

Întradevăr  potrivit art.249 al.1 c.pr.pen.” Procurorul, în cursul urmăririi penale …… poate lua măsuri asigurătorii, prin ordonanţă pentru a evita ascunderea, distrugerea, înstrăinarea sau sustragerea de la urmărire a bunurilor care pot face obiectul confiscării speciale sau al confiscării extinse ori care pot servi la garantarea executării pedepsei amenzii sau a cheltuielilor judiciare ori a reparării pagubei produse prin infracţiune”,iar la al.2 se prevede „ Măsurile asigurătorii constau în indisponibilizarea unor bunuri mobile sau imobile, prin instituirea unui sechestru asupra acestora”.

 Este adevărat că faţă  de  contestatorii S.C GSP S.A., CFR, HF şi CGV - administratorii statutari ai societăţii, a fost începută urmărirea penală la data de 16.12.2014 ,şi aceştia au calitatea de suspecţi  respectiv ,fiind cercetaţi sub aspectul comiterii infracţiunilor de: evaziune fiscală - ,, omisiunea în tot sau în parte, a evidenţierii, în actele contabile ori în alte documente legale a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate", prev.de  art. 9 al.1 lit.. b) din Legea nr.241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale şi „ evidenţierea, în actele contabile sau în alte documente legale, a cheltuielilor care nu au la bază operaţiuni reale ori evidenţierea altor operaţiuni fictive”.

Se apreciază că instituirea măsurii asiguratorii a sechestrului în acest moment procesual ,deşi obligatorie, este prematură ,în raport de materialul probator administrat în prezenta cauză..

Deşi sub aspectul laturii penale ,s-a dispus o soluţie de începere a urmăririi penale faţă de suspecţii menţionaţi, sub aspectul comiterii infracţiunii de evaziune fiscală, în privinţa eventualului prejudiciu cauzat bugetului de stat,nu sunt suficiente elemente pentru a se contura existenţa unui prejudiciu şi mai ales  cuantumul acestuia.

Sumele menţionate în Ordonanţa procurorului sunt doar estimative, se referă la un potenţial prejudiciu, iar cuantumul mare al acestora, eventual,  creează o disproporţionalitate cu scopul instituirii acestei măsuri asiguratorii. Nu se prevede şi nu se motivează concret în ce ar consta efectiv prejudiciul, perioada în care s-a cauzat bugetului de stat, şi nici modul de calcul  şi nici temeiul legal.

De asemenea, nu este exprimat un punct de vedere al statului prin ANAF în legătură cu prejudicierea sa prin activitatea infracţională a suspecţilor, inspecţia fiscală fiind în prezent suspendată,situaţie recunoscută..

Din adresa nr. 1336579/din  24.11.2014 emisă de ANAF – Direcţia Generală de Administrare a Marilor Contribuabili ,rezultă că inspecţia fiscală a fost suspendată începând cu data de 18.08.2014 în baza prevederilor Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 467/2013 privind condiţiile şi modalităţile de suspendare  a inspecţiei fiscale.

Din procesul-verbal nr.88971/din 11.12.2014 încheiat de Ministerul Finanţelor Publice- Agenţia Naţională de Administrare Fiscală DGAMC- reiese că inspecţia fiscală parţială efectuată la S..C. Grup Servicii Petroliere S.A.Constanţa a fost suspendată, iar eventualele influenţe fiscale vor fi reflectate în constatările raportului de inspecţie fiscală ce se va încheia la finele inspecţiei fiscale.

Faţă de considerentele arătate, în baza art.250  c.pr.pen se va admite ,ca fondată ,contestaţia formulată de contestatorii  suspecţi S.C. GSP SA C,  CGV ,CFR şi HF - administratorii statutari ai societăţii,împotriva Ordonanţei procurorului din cadrul  Parchetului de pe lângă Tribunalul Constanţa,în  dosar nr. 504/P/2014 din data de  16.12.2014 si se

Se va dispune ridicarea măsurilor asigurătorii în cauză, în sensul indisponibilizării prin sechestru a bunurilor mobile şi imobile şi a conturilor suspecţilor până la concurenţa sumelor de 25.000.000 dolari (prejudiciul total estimat - penalităţi şi majorări de întârziere eventuale) şi de 855.422 lei.

Domenii speta

Spete similare